STS 120/2021, 2 de Febrero de 2021

El presente recurso de casación se interpuso por doña Gracia y doña Irene contra la sentencia núm. 482, de 27 de febrero de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, desestimatoria del recurso de apelación núm. 324/2018 instado por las aquí recurrentes frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 3 de Almería, de fecha 2 de octubre de 2017, dictada en el procedimiento ordinario 1226/2015, que desestimó el recurso formulado contra las resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 24 de febrero de 2015, desestimatorias de los recursos de alzada promovidos contra las de 26 de noviembre de 2014, que declaraban la responsabilidad solidaria de doña Gracia y doña Irene como administradoras de la mercantil CD System Escuela de Peluquería y Perfeccionamiento SL, por las deudas de ésta con la Seguridad Social en los periodos de marzo a diciembre de 2013 y de enero a agosto de 2014.

La Sala de instancia desestimó el recurso de apelación con sustento en el siguiente razonamiento:

"CUARTO.- Todos los motivos de impugnación giran en torno al requisito de no quedar acreditado que concurra causa legal de disolución, pues entienden las recurrentes que correspondía a la Tesorería General de la Seguridad Social la carga de la prueba de existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio de la mercantil a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Del examen de la normativa que regula la derivación de responsabilidad solidaria de induce que se no exige una previa declaración formal de insolvencia, al contrario, basta para que nazca la responsabilidad solidaria de las administradoras que estas incumplan el deber legal impuesto cuando concurra alguna de las causas previstas para ello. Por tanto, no es necesario que el tercero acreedor acredite la existencia de causa legal de disolución y una previa declaración de insolvencia, sino que cuando esta se produce, por estar en alguno de los supuestos que establecen los artículos 363 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital, surge la responsabilidad de las administradoras y la pertinencia de la derivación. En definitiva, la responsabilidad surge cuando existiendo causa de disolución se incumplen por los administradores sus obligaciones legales, pero si se mantiene el criterio de las apelantes, podría suceder que las administradoras que incumplieran sus obligaciones legales se aprovecharan de tal circunstancia para obtener un beneficio propio.

Pues bien, partiendo de la no discusión de los hechos probados ya mencionados, podemos razonar con la Sala de lo Contencioso Administrativo de Madrid en su sentencia 168/2012, de 04 de mayo, que:

"el recurrente ha incumplido la primera y elemental obligación del administrador, que es la de proporcionar a los terceros y, en particular, a los acreedores una imagen fiel y exacta del patrimonio de la sociedad y su situación económica, impidiendo que se pueda apreciar esa supuesta solvencia patrimonial que ahora alega; no es la sala ahora ni los acreedores de la sociedad los que tienen que reflejar exactamente el estado patrimonial de la sociedad cuando el hoy recurrente, como administrador, omitió deliberada y voluntariamente la formulación de las cuentas y su depósito en el Registro Mercantil, privando a los acreedores y, en concreto, a la TGSS de conocer el estado patrimonial de la sociedad. De admitirse la licitud de tal comportamiento, resultarían vanas las previsiones legales sobre la obligación del administrador de instar la disolución de la sociedad: bastaría con abstenerse de formular las cuentas sociales y ocultar por omisión el estado patrimonial de la empresa para quedar a salvo de cualquier responsabilidad. No es así como se delimita la posición de responsabilidad del administrador social, puesto que como tal, es el responsable de proporcionar un informe acabado y completo conforme a las previsiones contables, que refleje exactamente la situación patrimonial y contable de la sociedad. Incumplida esta obligación es perfectamente licito que los acreedores recurran a prueba indiciarla para acreditar el estado patrimonial de la sociedad, y así lo ha hecho la Tesorería". (el subrayado es nuestro).

En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 03 de marzo de 2016 (recurso 79/2015) y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de junio de 2016 (recurso 734/2015) consideran que no resulta necesaria una declaración formal de insolvencia.

En consecuencia, se debe dictar una sentencia desestimatoria del recurso de apelación formulado".

El procurador de la parte apelante preparó recurso de casación contra la meritada sentencia, mediante escrito presentado el 8 de abril de 2019, identificando como normas legales que se consideran infringidas los artículos 15.3 y 30.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, artículos 225.1, 363.1, e), 364, 365.1, 366.2 y 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, y el artículo 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

La Sala de apelación tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 17 de junio de 2019.

Emplazadas las partes para comparecer ante este Tribunal y una vez personadas, por auto de 3 de junio de 2020, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:

"SEGUNDO. Precisar que, en principio, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no solo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino, también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.

TERCERO. Identificar como normas jurídicas que serán objeto de interpretación los artículos 363 a 367 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; el artículo 18.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994; el artículo 14.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social; los artículos 2 y 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de doña Gracia y doña Irene, mediante escrito registrado el 25 de junio de 2020, interpuso el recurso de casación en el que, frente a la tesis de la sentencia impugnada, "[...] sostiene que la normativa que regula la derivación de responsabilidad solidaria sí exige una previa declaración formal de insolvencia, sin que nazca la responsabilidad solidaria de los administradores por el mero hecho de incumplir el deber legal impuesto cuando concurra alguna de las causas previstas para ello", eso es, "[...] el tercero acreedor tiene la obligación de acreditar la existencia de causa legal de disolución y una previa declaración de insolvencia, por estar en alguno de los supuestos que establecen los artículos 363 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital, momento en el que surge la responsabilidad de los administradores y la pertinencia de la derivación" (pág. 5 del escrito de interposición).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que:

"[...] case y anule la sentencia recurrida y que en su lugar se estime íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Almería en los Autos de Recurso Ordinario 1226/2015 y con ello la pretensión principal del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Tesorería General de la Seguridad Social en impugnación de la derivación de responsabilidad efectuada contra Doña Gracia con DNI.- NUM000 y Doña Irene con DNI.- NUM001 como administradoras únicas de la sociedad "CD SYSTEM ESCUELA DE PELUQUERIA, S.L" por impago de cuotas sociales y SE ANULEN la resoluciones impugnadas de 26 de noviembre de 2014, y las que ésta confirmó en la alzada de fecha 24 de febrero de 2015, y en especial los acuerdos de derivación de responsabilidad solidarias frente a las recurrentes, condenando en costas a la Tesorería General de la Seguridad Social de la primera instancia, y las del recurso de casación en caso de que se opusiera al mismo".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el letrado de la Administración de la Seguridad Social presenta, el día 27 de julio de 2020, escrito de oposición en el que afirma que:

"[...] la sentencia de instancia, a [su] criterio, interpreta correctamente los artículos antes citados. Así, tal y como ha interpretado la jurisprudencia que ahora citamos, este régimen de responsabilidad no requiere ni nexo causal entre el crédito accionado y la inactividad de los administradores, ni otra negligencia de estos que la que valora o toma en cuenta la propia ley (entre otras, SSTS 20 de julio de 2001 (RJ 2001, 8405) y 2 de marzo de 2004 (RJ 2004, 803)" (pág. 4 del escrito de oposición), y suplica a la Sala "la desestimación del recurso de casación formulado de contrario y la confirmación de la sentencia recurrida".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 26 de enero de 2021, fecha en que tuvo lugar dicho acto .

Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia núm. 482, de 27 de febrero de 2019, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, desestimatoria del recurso de apelación núm. 324/2018 instado frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Almería, de 2 de octubre de 2017, recaída en el procedimiento ordinario 1226/2015, que desestimó el recurso formulado contra las resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 24 de febrero de 2015, desestimatorias de los recursos de alzada promovidos contra las de 26 de noviembre de 2014, que declaraban la responsabilidad solidaria de las aquí recurrentes como administradoras de la mercantil "CD System Escuela de Peluquería y Perfeccionamiento S.L", por las deudas de ésta con la Seguridad Social en los periodos de marzo a diciembre de 2013 y de enero a agosto de 2014.

La causa legal para declarar la responsabilidad solidaria se expresa en la resolución administrativa y en la sentencia recurrida, sobre la base de la situación de insolvencia y la no solicitud de concurso, y sin referencia ni acreditación de causa específica de disolución de la sociedad causante de la deuda. Así, se afirma en el fundamento jurídico tercero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo donde se recogen como hechos probados -que a su vez son ratificados literalmente por la sentencia de apelación (FJ segundo)- los siguientes:

"[...] las recurrentes ostentaron el cargo de administradoras de la mercantil CD System Escuela de Peluquería y Perfeccionamiento, S.L., resultando también acreditado que esta mercantil dejó de pagar sus cotizaciones a la Seguridad Social por más de tres meses (desde el mes de Marzo de 2013 hasta el mes de Agosto de 2014), generándose una deuda ascendente a 47.614,44 € cuando su capital social era de 3.005,06 €, y sin que dicha mercantil hubiese procedido al depósito de sus cuentas anuales a partir del año 2009, sino hasta después de la notificación del Acuerdo de inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad, impidiendo de este modo a sus acreedores conocer su verdadera situación económica. Asimismo, las recurrentes, en su condición de administradoras no procedieron a solicitar el concurso voluntario sino hasta el mes de Abril del año 2015, esto es, con posterioridad al dictado de las resoluciones hoy recurridas, por lo que no cabe sino concluirse que estas son plenamente ajustadas a derecho, lo que conlleva la desestimación de los recursos interpuestos" (FJ 3, pág. 3).

Por su parte, las resoluciones administrativas de declaración de responsabilidad solidaria, obrantes en el expediente administrativo, se limitan a hacer constar el capital social (3.005,06 euros), así como la existencia de deudas por descubiertos en el pago de cuotas a la Seguridad social por importe de 47.614,44 euros y la falta de presentación de la cuentas sociales en los ejercicios de 2009, 2010, 2011 y 2012, y finalizan afirmando que tanto el incumplimiento de estas obligaciones estatutarias y legales, como la existencia de las cuotas adeudadas a la Seguridad Social determinan la procedencia de declarar la responsabilidad solidaria de las administradoras. También se hace constar en los apartados de hecho, concretamente el tercero, de cada una de las resoluciones de declaración de responsabilidad solidaria, que constan a los folios 70, la de doña Gracia, y 168 la de doña Irene. Estas resoluciones se confirmaron en sus términos en las que resolvieron los correspondientes recursos de alzada.

La cuestión de interés casacional.

Por auto de 3 de junio de 2020, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda admitir el recurso de casación por concurrir interés casacional en los siguientes términos:

"SEGUNDO. Precisar que, en principio, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no solo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino, también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.

TERCERO. Identificar como normas jurídicas que serán objeto de interpretación los artículos 363 a 367 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; el artículo 18.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994; el artículo 14.3 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social; los artículos 2 y 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

La cuestión en la jurisprudencia.

La cuestión de interés casacional que se suscita en el presente recurso de casación ha sido objeto de diversos pronunciamientos de nuestra Sala, entre los que cabe citar la sentencia de 24 de junio de 2019 (rec. cas. núm. 2765/2018 - ES:TS:2019:2092), la sentencia de 26 de junio de 2019 (rec. cas. núm. 2165/2017 - ES:TS:2019:2220), la sentencia de 27 de octubre de 2020 (rec. cas. núm. 3759/2018 - ES:TS:2020:3512) y la sentencia de 1 de diciembre de 2020 (rec. cas. núm. 1841/2019 - ES:TS:2020:4183). Por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, debemos ahora estar a la interpretación de los preceptos establecida en nuestros anteriores pronunciamientos.

La legislación aplicable.

El examen de las cuestiones jurídicas que tienen interés casacional exige partir de que es el artículo 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ["TRSS 1994"] (norma aplicable por razones cronológicas), el que indica quienes son las personas responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social, fijando que:

1. Serán "las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso". Idéntica previsión aparece en el artículo 12 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social ["RGRSS"].

2. Además, "los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes". En este caso, es el artículo 13 del RGRSS el que alude a los responsables solidarios, enlazando esta figura con la concurrencia de hechos, negocios o actos jurídicos que determinen la responsabilidad solidaria de varias personas, físicas o jurídicas o entidades sin personalidad.

La posibilidad de exigencia de la deuda a los responsables solidarios se contempla en el citado artículo 15 del TRLSS 1994, que dispone que: "Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria, o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y su normativa de desarrollo", estableciendo el RGRSS que: (i) artículo 12.2: "Cuando en aplicación de normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles, los órganos de recaudación aprecien la concurrencia de un responsable solidario, subsidiario o mortis causa respecto de quien hasta ese momento figurase como responsable, declararán dicha responsabilidad y exigirán el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en este reglamento"; y (ii) artículo 13.2: "Cuando el deudor hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , sin haber efectuado su ingreso en plazo reglamentario, o cuando ya se hubiese emitido reclamación de deuda o acta de liquidación contra él, la Tesorería General de la Seguridad Social sólo podrá exigir dicha deuda a otro responsable solidario mediante reclamación de deuda por derivación, o lo hará, en su caso, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante acta de liquidación, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse sobre su patrimonio, en cualquier momento, para asegurar el cobro de la deuda".

Por tanto, la normativa de Seguridad Social que hemos de aplicar e interpretar únicamente nos indica (i) quiénes son los responsables el cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social, y (ii) cómo derivar la deuda a los responsables solidarios que puedan existir. No nos indica quiénes son esos responsables solidarios -aunque sí nos viene a decir que deberá atenderse a las normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles- ni cuando nace su responsabilidad.

La existencia de insolvencia no constituye presupuesto suficiente para la declaración de responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad.

Para determinar la existencia de responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad de capital, que es el caso que debemos resolver, es necesario tomar en consideración el artículo 367.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ["TRLSC"], cuando establece que:

"Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución".

Dos conclusiones caben extraer de este precepto legal:

A) La simple lectura de este precepto impone la primera: que ninguna mención se hace a la situación de insolvencia, sino a las causas de disolución de las sociedades de capital.

Además, el artículo 363 del citado TRLSC no incluye la situación de insolvencia entre las causas de disolución de las sociedades de capital. En lo que ahora puede afectarnos, si se dice que:

"La sociedad de capital deberá disolverse: e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso".

Esto exige precisar dos cosas: a) determinar cuál pueda ser el efecto de la situación de insolvencia en las sociedades mercantiles; y b) si la situación de pérdidas es o no insolvencia, es decir, si la situación de insolvencia permite integrar esas pérdidas y, por tanto, afirmar la concurrencia de la causa de disolución.

1. - En cuanto a la primera, y en el ámbito del debate casacional que debemos analizar, hay que reparar en que el artículo 2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio ["LC"] contempla la situación de insolvencia como presupuesto objetivo de la declaración de concurso y dispone que: "Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", pudiendo esta quedar integrada por el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. Luego será el artículo 5 el que establezca dos reglas esenciales para la solicitud de concurso: a) el momento en que el deudor debe solicitar la declaración de concurso, y lo hace así: "El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia"; b) cuándo debe considerarse que el deudor conoció el estado de insolvencia, diciendo que: "Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente", es decir, cuando exista un incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período.

   Además, en relación con los administradores, hay que precisar que una cosa es que el conocimiento de la situación de insolvencia les imponga la obligación de solicitar el concurso por previsión del artículo 365.1 de la LC y, otra bien distinta, que el concurso pueda originar la disolución de la sociedad, hecho que no se produce por la mera solicitud sino por la apertura de la fase de liquidación tal y como establece el artículo 145.3 de la propia LC.

2. - Respecto de la segunda, compartimos el criterio expresado por la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 (rec. cas. núm. 1268/2011) cuando afirma:

   "La propia sentencia recurrida reconoce que la causa de disolución invocada en la demanda que habría determinado el deber promover la disolución, cuyo incumplimiento justificaría la estimación de la acción de responsabilidad ex art. 262.5 TRLSA , era el hecho de "encontrarse -la sociedad- en situación de insolvencia". El estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad. No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.

   Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL, y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la Audiencia infringió los preceptos mencionados".

   B) Y, la segunda y definitiva conclusión es que el análisis del referido artículo 367 del TRLSC permite concluir que para que los administradores puedan y deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos:

   1. La existencia de alguna de las causas de disolución previstas en el artículo 363.

   2. El incumplimiento por los administradores de la obligación de convocar a los socios a Junta general antes de los dos meses siguientes a la concurrencia de la causa y para adoptar el acuerdo de disolución.

   3. O, el incumplimiento de la obligación de solicitar la disolución judicial o el concurso, en casos de insolvencia, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

   4. Y la imputabilidad al administrador por su conducta omisiva.

   En definitiva, según el artículo 367 del TRLSC, el primer presupuesto para exigir responsabilidad solidaria a los administradores de las Sociedades de Capital es claramente la concurrencia de una causa de disolución. Esta afirmación no puede ofrecer duda dado que el precepto anuda el nacimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores con las "[...] obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución [...]". No estamos ante la determinación de un mero límite temporal del alcance de la responsabilidad, sino ante un verdadero requisito de nacimiento de la responsabilidad.

   También es esta la conclusión que alcanza la Sala Primera de este Tribunal en la citada sentencia de 15 de octubre de 2013 (rec. cas. núm. 1268/2011), cuando dice:

   "Para que un administrador de una sociedad anónima pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad, en virtud de lo regulado en el art. 262.5 TRLSA, que se corresponde con el actual art. 367 LSC, es preciso que concurran una serie de requisitos. Entre ellos que, mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución previstas en los núms. 3º, 4º, 5º y 7º del art. 262.1 TRLSA (actual art. 363 LSC) y, consiguientemente, conforme al art. 262.2 TRLSA (actual art. 365 LSC) hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución. No obstante, en supuestos en que concurra la causa 4ª del art. 260.1 TRLSA [actual núm. 363.1.d) LSC], pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, cesa el deber de instar la disolución si, por concurrir además el estado de insolvencia de la compañía conforme al art. 2.2 LC (cuando "no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles"), se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad. Así se desprende de una interpretación del citado art. 260.1.4º TRLSA, en relación con los apartados 2 y 5 del art. 262 TRLSA"".

   Finalmente, éste es también el criterio general fijado por la TGSS para el ejercicio de la función inspectora. Así se desprende del Criterio Técnico 89/2011 dictado por la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al amparo del artículo 18.3.7 de Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que constata la necesidad de que exista causa de disolución de la sociedad para la derivación de responsabilidad a los administradores de sociedades de capital.

   El primero de los criterios que incluye es la "Necesidad de que concurra causa de disolución de la sociedad" y, en su desarrollo se dice:

   "Por tanto, la mera falta de pago de las cuotas a la Seguridad Social durante tres meses -o la existencia de cualquiera de los demás hechos contemplados en el artículo 2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio- no autoriza por sí misma la derivación de la responsabilidad a los administradores, pues la simple insolvencia no supone la existencia de una causa de disolución de la sociedad.

   Según lo expuesto, el acta de liquidación o el informe en el que se derive la responsabilidad a los administradores por las deudas sociales deberá hacer constar en todo caso la existencia de una causa legal de disolución de la sociedad de las contempladas en el art. 363.1 de la LSC [antes artículos 260.1.4° de la LSA y 104.1e) de la LSRL], que deberá justificarse por los medios apropiados. En particular, la existencia de las pérdidas deberá considerarse acreditada mediante el examen del balance. En el muy frecuente supuesto de que ese examen no sea posible (por no haber sido localizada la empresa o los administradores, por incomparecencia de éstos o por falta de depósito de las cuentas en el Registro), la insuficiencia patrimonial deberá justificarse por vías indirectas, bien por haber sido declarado el crédito incobrable por la Tesorería o bien acudiendo a lo declarado por los tribunales [...] y exponiendo las circunstancias relevantes a estos efectos que hubieran podido observarse durante las actuaciones de comprobación".

   Se trata de un criterio técnico y operativo para el desarrollo de la función inspectora, nunca citado por la TGSS en vía administrativa y jurisdiccional, pero que sí citaba la sentencia impugnada para concluir con que no es suficiente la mera constatación de la situación de insolvencia, sino que es exigible la concurrencia y acreditación de una causa legal de disolución.

   En todo caso, este criterio de actuación deberá ser entendido como tal y sujeto al propio precepto que interpreta -artículo 367 del TRLSC- y a la interpretación jurisprudencial.

Alegaciones de la parte recurrente.

La TGSS acordó la derivación de deuda por responsabilidad solidaria de las hoy recurrentes, en su condición de administradoras de la sociedad, con apoyo único en la situación de insolvencia de la sociedad de capital y el conocimiento de ella por las administradoras, así como la mención genérica a una supuesta "paralización de los órganos sociales", recogida como causa de extinción de la sociedad en el art. 363 LSC, que sin embargo no desarrolla en las resoluciones recurridas como tampoco en los sucesivos escritos procesales.

Este hecho queda claramente afirmado en la sentencia de instancia, que en el FD tercero, que es ratificado como hecho probado por la sentencia de apelación, destaca que:

"[...] las recurrentes ostentaron el cargo de administradoras de la mercantil CD System Escuela de Peluquería y Perfeccionamiento, S.L., resultando también acreditado que esta mercantil dejó de pagar sus cotizaciones a la Seguridad Social por más de tres meses (desde el mes de Marzo de 2013 hasta el mes de Agosto de 2014), generándose una deuda ascendente a 47.614,44 € cuando su capital social era de 3.005,06 €, y sin que dicha mercantil hubiese procedido al depósito de sus cuentas anuales a partir del año 2009, sino hasta después de la notificación del Acuerdo de inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad, impidiendo de este modo a sus acreedores conocer su verdadera situación económica. Asimismo, las recurrentes, en su condición de administradoras no procedieron a solicitar el concurso voluntario sino hasta el mes de Abril del año 2015, esto es, con posterioridad al dictado de las resoluciones hoy recurridas, por lo que no cabe sino concluirse que estas son plenamente ajustadas a derecho, lo que conlleva la desestimación de los recursos interpuestos" (FJ 3, pág. 3).

Se constata pues, como hecho probado, que la declaración de responsabilidad solidaria se fundamenta, única y exclusivamente, como declara la sentencia recurrida, en no haber solicitado la declaración del concurso por insolvencia. No se hace un desarrollo de que pudiera concurrir una causa legal de disolución, y tan sólo se toma consideración la situación de insolvencia y falta de presentación de las cuentas, acompañada de menciones genéricas a la existencia de causas de disolución del art. 363 LSC que no se concretan en la resolución administrativa.

Si ello es así, si la TGSS acordó la derivación de responsabilidad solidaria de la administradora de la mercantil por la mera situación de insolvencia, habrá que estimarse el presente recurso y revocar la sentencia recurrida que confirmó la resolución administrativa, al infringir, por aplicación indebida, tanto el art. 15.3 del TRSS 1994 (norma aplicable por razones cronológicas), en relación con el art. 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La doctrina sobre la cuestión de interés casacional.

La presente sentencia, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, declara la siguiente doctrina de interés casacional, en los mismos términos que hicimos en nuestras sentencias de 24 y 26 de junio de 2019, y en la de 27 de octubre de 2020, cits., que para que la Administración de la Seguridad Social acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario, no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.

Resolución de las pretensiones.

Debe pues estimarse el recurso de casación y revocar la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo recurrida, así como la dictada en la primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que ratificó aquella en apelación, al confirmar sendas resoluciones administrativas que acordaron la derivación de responsabilidad solidaria de las deudas por descubiertos de cotización a la Seguridad Social de la empresa CD System Escuela de Peluquería S.L., a cargo de doña Gracia y doña Irene como administradoras únicas de la citada sociedad, por la mera situación de insolvencia, sin justificación ni invocación de la concurrencia de causa de disolución de la sociedad, con infracción, por aplicación indebida, tanto del art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, con estimación del recurso contencioso-administrativo, por ser contraria a Derecho la actuación administrativa impugnada.

Las costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, dada la complejidad de la cuestión jurídica que ha precisado de la fijación de doctrina jurisprudencial, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA. En cuanto a las de la instancia y apelación, no ha lugar a su imposición, atendida las serias dudas de derecho por la diversidad de criterios existentes hasta la fijación de doctrina casacional sobre la cuestión litigiosa, art. 139.1 LJCA.