ATS, 13 de Enero de 2021

Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Palma de Mallorca se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2018, en el procedimiento n.º 292/2018 seguido a instancia de D. Dimas contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, en fecha 14 de octubre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 16 de diciembre de 2019 se formalizó por el letrado D. José Francisco Llompart Quirós en nombre y representación de D. Dimas, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 16 de noviembre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016), 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016), 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016) y las que en ella se citan].

Se recurre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, Palma de Mallorca, de 14 de octubre de 2019 (R. 134/2019) que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en la instancia, la cual confirma.

Constan como hechos probados que, en el año 2018 el demandante solicitó a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el pago de las prestaciones contributivas de jubilación.

Con fecha 20 de febrero de 2018, la entidad gestora dictó resolución acordando denegar la solicitud formulada por el actor, al no reunir el período mínimo de cotización, de al menos de 2 años dentro de los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante, exigido para causar derecho a la pensión de jubilación según lo establecido en los artículos 205.1b) y 318 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 27 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto.

Consta, igualmente, que el demandante permaneció en alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de abril de 2005 hasta el 28 de febrero de 2006 hallándose en descubierto en orden al pago de la cuota y prescrito dicho periodo.

Finalmente, queda corroborado que el demandante permaneció ingresado en prisión desde el 2 de febrero de 1991 al 30 de abril de 1996 y desde el 1 de enero de 2011 al 16 de febrero de 2015; y que en base al certificado emitido por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, que obra en autos, no desarrolló ninguna actividad laboral durante los periodos que permaneció en prisión, no existiendo causa alguna ajena a su voluntad que lo impidiera, además, percibe una pensión de jubilación de la República Federal de Alemania.

Pues bien, todos los hechos probados que han sido vertidos en renglones precedentes serán los que sirvan a la sala de segundo grado como criterio rector a la hora de desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, solicitando el reconocimiento de la prestación de jubilación con las consecuencias económicas inherentes a tal pronunciamiento. Invoca la parte recurrente como de contraste, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 23 de noviembre de 2012 (R. 134/2019).

En este caso, la cuestión litigiosa se centra, igualmente, en el reconocimiento de la prestación de jubilación. Ahora bien, en este caso constan como hechos probados que en el año 2009 y al cumplir la edad de 65 años, el actor solicitó al INSS el reconocimiento y abono de la pensión de jubilación dictándose por dicha entidad resolución en la que tras indicar que el actor acreditaba un total de 10.052 días cotizados al sistema de Seguridad Social (7814 días lo eran en el régimen general y 2283 en el régimen especial de trabajadores autónomos) concluía desestimando su solicitud en base a dos consideraciones: (1) por un lado no acreditar la carencia específica correspondiente a dos años cotizados dentro de los 15 inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud, pues se entendía que en dicho periodo los días cotizados ascendían a 275 y (2) por otro lado, no encontrarse al corriente en el pago de determinados periodos durante su alta en el RETA; en concreto los meses de mayo, junio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2004 y enero, febrero, marzo, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre y diciembre del año 2005.

Así mismo, consta acreditado que (1) el actor permaneció en prisión desde el 14 de mayo de 2002 hasta el 16 de febrero de 2010; (2) que pese a dicho internamiento estuvo trabajando durante determinados meses de los años 2004 y 2005 y (3) que abonó las cuotas de Seguridad Social en el régimen de trabajadores autónomos correspondiente a los meses de abril a noviembre del año 2005.

Pues bien, siendo así todo lo anteriormente expuesto, el fondo del asunto se centra en determinar si efectivamente como mantiene el INSS y ratifica el juez de instancia el actor carece del requisito de la carencia específica a los efectos de poder lucrar la pensión de jubilación solicitada o por el contrario como mantiene el interesado se reúne dicho requisito.

Para ello, la sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, realiza un exhaustivo análisis sobre la previsión legal que abarca la materia, así:

1. Respecto a los presupuestos básicos de acceso a la pensión de jubilación:

   Se requiere que el actor se encuentre en situación de alta o asimilación al alta.

2. Respecto al cumplimiento de la carencia tanto genérica como específica:

   El Tribunal Supremo ha venido manteniendo una interpretación claramente flexible, humanizadora e individualizada de este requisito a los efectos del reconocimiento de prestaciones que tienden a proteger situaciones de necesidad evitando la rigidez que en ocasiones desnaturalizaría el propio espíritu protector de la Seguridad Social, sobre todo cuando de las circunstancias concurrentes se desprende la existencia de un "animus laborandi" que permite suponer una voluntad presunta de no apartarse del ámbito laboral de modo definitivo.

3. Por lo que se refiere a la exigencia del periodo de carencia específica:

   Para acceder a prestaciones de Seguridad Social, resulta de aplicación la llamada "Teoría del paréntesis" a la cual se refiere el TS en su sentencia de 24 de noviembre de 2010 con cita de su sentencia de 23 de diciembre de 2005.

   Aplicando cuánto se ha expuesto en renglones precedentes al caso examinado en la sentencia que se cita de contraste, resulta que el actor ha devengado el derecho a lucrarse de la pensión de jubilación solicitada por reunir todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos, ni en los fundamentos de ambas sentencias, así:

1. RESPECTO A LOS HECHOS:

   1. En la sentencia recurrida

      1. Constan como hechos probados que, en el año 2018 el demandante solicitó a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el pago de las prestaciones contributivas de jubilación.

      2. Con fecha 20 de febrero de 2018, la entidad gestora dictó resolución acordando denegar la solicitud formulada por el actor, al no reunir el período mínimo de cotización, de al menos de 2 años dentro de los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante, exigido para causar derecho a la pensión de jubilación según lo establecido en los artículos 205.1b) y 318 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 27 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto.

      3. Consta, igualmente, que el demandante permaneció en alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de abril de 2005 hasta el 28 de febrero de 2006 hallándose en descubierto en orden al pago de la cuota y prescrito dicho periodo.

      4. El demandante permaneció ingresado en prisión desde el 2 de febrero de 1991 al 30 de abril de 1996 y desde el 1 de enero de 2011 al 16 de febrero de 2015.

      5. Existe certificado emitido por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias acreditativo de que el actor no desarrolló ninguna actividad laboral durante los periodos que permaneció interno en prisión y no existe causa alguna ajena a su voluntad que lo impidiera.

      6. Percibe una pensión de jubilación de la República Federal de Alemania.

   2. En la sentencia de contraste

      1. El actor permaneció en prisión desde el 14 de mayo del año 2012 hasta el 16 de febrero del año 2010.

      2. Solicita la pensión de jubilación en fecha 18 de noviembre de 2009 coincidiendo con el cumplimiento de los 65 años de edad.

      3. Consta acreditado que reúne un total de 10.052 días cotizados.

      4. Concurre el primero de los requisitos exigidos para acceder a la prestación solicitada, cuál es el estar en alta o situación asimilada a la de alta en virtud del criterio sustentado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 12 de noviembre de 1996; de 22 de septiembre de 1998 y de 15 de marzo de 2004 (R. 332/2003) en las que se reconoce como situación asimilada a la de alta el ingreso en prisión del trabajador para el cumplimiento de pena cuando el centro penitenciario no le ofrece la posibilidad de realizar un trabajo remunerado.

      5. Igualmente, concurre el requisito de la carencia específica.

      6. Resulta acreditado que el actor abonó en el RETA la cuota impagada correspondientes al año 2005 y por lo que se refiere a las del año 2004 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio se encontraban prescritas al momento del hecho causante (18 de noviembre de 2009, fecha en la que el actor cumplió los 65 años de edad).

2. RESPECTO A LOS FUNDAMENTOS

   1. En la sentencia recurrida, la sala argumenta el fallo desestimatorio del recurso en que no concurren los presupuestos necesarios para que el actor acceda a la prestación solicitada. No consta que el trabajador haya tenido voluntad de trabajar durante el tiempo en que estuvo privado de libertad; consta en autos un certificado remitido por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias en el que se acredita que el actor no desarrolló ninguna actividad laboral durante el periodo en el que estuvo interno y no existe causa alguna ajena a su voluntad que lo impidiera; además la sala comparte los razonamientos del juzgador de instancia tanto para apreciar la falta de periodo de carencia mínimo necesario como en la imposibilidad de tener en cuenta los periodos durante los cuales el actor permaneció dado de alta en el RETA al encontrarse estos al descubierto y prescritos.

   2. En la sentencia de contraste, para la sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, su fallo estimatorio se fundamenta en la concurrencia de los requisitos necesarios para acceder a la prestación de jubilación así como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Así:

   (1) Respecto a la concurrencia del requisito de estar de alta o en situación de asimilación al alta: concurre en la persona del beneficiario la situación de alta o asimilación al alta. El actor permaneció en prisión desde el 14 de mayo de 2002 hasta el 16 de febrero de 2010 solicitando la pensión de jubilación en fecha 18 de noviembre de 2009 coincidiendo con el cumplimiento de sus 65 años. Pues bien, se aprecia en el interesado la concurrencia de este primer requisito de estar en alta o en situación de asimilación a la de alta puesto que aunque la misma no aparece recogida en el artículo 125 de la Ley General de la Seguridad Social su inclusión vendría avalada no sólo por la doctrina jurisprudencial sino directamente por el criterio sustentado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de noviembre de 2010; de 23 de diciembre de 2005; de 12 de noviembre de 1996; de 22 de septiembre de 1998 y de 15 de marzo de 2004 (Rec. 332/2003) en las que se reconoce como situación asimilada a la de alta el ingreso en prisión del trabajador para el cumplimiento de pena cuando el centro penitenciario no le ofrece la posibilidad de realizar un trabajo remunerado.

   (2) Respecto a la exigencia del periodo de carencia específica: se ha aplicado la denominada "teoría del paréntesis", la cual viene a ser resumida por el alto Tribunal en su sentencia de 24 de noviembre de 2010 y sentencia de 23 de diciembre de 2005. En cuanto a la fundamentación de la concurrencia del requisito de la carencia específica, al amparo de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2004, en aquellos supuestos en los que el potencial beneficiario de una prestación de Seguridad Social se hubiese encontrado en prisión sin que a lo largo de dicho período de privación de libertad se le hubiese dado la oportunidad de trabajar y cotizar, se impone retrotraer el requisito de la cotización específica al período inmediatamente anterior a la prisión y siendo ello así no es posible (como entiende el INSS) que se inicie el cómputo del período de 15 años dentro de los cuales deberían reunirse un mínimo de 2 años cotizados, en la fecha de la solicitud de la pensión de jubilación (lo que tuvo lugar el 18 de noviembre de 2009), sino que dicho día deberá situarse en el de inicio del período de privación de libertad, esto es, el 14 de mayo de 2002 o en su caso, y puesto que durante su permanencia en prisión estuvo trabajando en los años 2004 y 2005, en el que fue dado de baja de oficio en el RETA (esto es, el 31 de diciembre de 2005). Con independencia de lo anterior, ya se tome una fecha como otra, a tenor del informe de cotización obrante en las actuaciones, se colige la concurrencia de un período de cotización superior a dos años dentro de los últimos 15 años, puesto que partiendo del 14 de mayo 2002 y remontándonos a los 15 años anteriores (hasta el 14 de mayo de 1987) se superan los 730 días cotizados y lo mismo acontece sí como día de referencia se toma el 31 de diciembre de 2005 puesto que contabilizando 15 años atrás hasta el 31 de diciembre de 1990 también se superarían los 730 días cotizados.

   (3) Finalmente, respecto al requisito de estar al corriente del pago de cuotas: Se aplica la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en su sentencia de 15 de noviembre de 2006 y reiterada en la de 7 de mayo 2012 (R. 1967/2011) en el sentido de que la fecha a la que se ha de referir el requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas para tener derecho a las prestaciones económicas del RETA es la del hecho causante de la pensión solicitada, añadiendo seguidamente que carece de relevancia a los efectos del cumplimiento de este requisito la prescripción de cuotas acaecida después del hecho causante y antes de la solicitud de la pensión. Y es que como indica la sentencia del Alto Tribunal de 25 de noviembre de 2003, no se puede aceptar que la prescripción de cuotas debidas en el momento del hecho causante afecte a su no exigibilidad o determine que el causante estaba al corriente de pago; sin embargo, ello sí que acontecería cuando tal prescripción ya se ha producido en la fecha del hecho causante que es precisamente lo que ocurre en el caso examinado.

3. RESPECTO A LAS PRETENSIONES

   1. En la sentencia recurrida, el trabajador solicita una pensión de jubilación junto a las consecuencias inherentes a tal reconocimiento.

   2. En la sentencia de contraste, el trabajador también solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación junto a las consecuencias inherentes a tal reconocimiento.

Vistas las alegaciones de la parte recurrente que no desvirtúan, en modo alguno, las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.