ATS, 13 de Enero de 2021

La representación procesal de doña Claudia presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 19 de diciembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 494/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 775/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valencia.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.

La procuradora Sra. Ballester Gómez, en nombre y representación de la recurrente, presentó, escrito ante esta sala personándose. La procuradora Sra. Gavila Guardiola, en nombre y representación de la recurrida, presentó escrito ante esta sala, personándose ante esta sala. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Por providencia de fecha 21 de octubre de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

Mediante escrito, la parte recurrente manifestó su disconformidad con las posibles causas de inadmisión, mientras que la parte recurrida no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal en informe de 24 de noviembre de 2020, mostró su conformidad con las mismas.

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Brevemente los antecedentes son los siguientes:

Se presentó demanda de modificación de medidas por la ahora recurrente, respecto de las adoptadas en sentencia de fecha 14 de junio de 2013, que aprobó el pacto entre las partes por el que acordaron la custodia materna, respecto del menor y atribución del uso de vivienda familiar a la madre e hijo por un plazo de cinco años, fijándose una pensión alimenticia de 400.00 euros mes -el hijo padece un TDAH y síndrome de Asperger con una discapacidad del 37%, y al dictado de sentencia en 2019, cuenta con 15 años y una minusvalía del 41%-. Interesó la actora y madre, que se ampliara el plazo de uso de la vivienda familiar convenido en 2013, al haber empeorado el trastorno que padece el hijo. La parte demandada se opuso a dicha modificación, y solicitó se acordara ampliar a una noche el tiempo de pernocta del hijo con el padre, de modo que pasaría a estar el mismo número de días con ambos progenitores, pero no planteó la supresión de la pensión de alimentos. En primera instancia se estimó la demanda. Y se acordó mantener el uso para la actora y el hijo hasta que se liquidara el pago del préstamo hipotecario, pudiendo a partir de entonces acordar las partes lo oportuno sobre el pago de un alquiler por dicho uso, y mantuvo el régimen de estancias y visitas acordado en su día, con la salvedad de que a voluntad del menor podrá pernoctar con el padre los lunes, comunicándolo a la madre. Recurridas las medidas de custodia y uso en apelación, por la parte demandada, la audiencia estimó el recurso, y atribuyó la custodia del menor a ambos, de forma compartida, manteniendo el reparto de los tiempos actuales, más la pernocta del lunes con el padre, al igual que el régimen de vacaciones. Respecto del uso de la vivienda, resuelve que acordada la custodia compartida, unido al hecho de que la esposa tiene su uso desde 2011, es decir desde hace nueve años, y que en la sentencia que se pretende modificar ahora de 2013, las partes acordaron un uso de cinco años, fijándose por tanto un límite temporal-hasta junio de 2018- interponiendo la demanda ese mismo mes y año, se estima que procede la extinción del uso, eso sí, disponiendo que en el plazo de dos meses "a contar desde la presente resolución". Justifica la audiencia la custodia compartida, en que de la documental obrante en autos, el propio informe pericial practicado en la alzada, resulta la clara conveniencia de la custodia compartida, lo que no ha sido desvirtuado por ninguna prueba en autos, por lo que en interés superior del menor, que allí se confirma, procede dicha custodia, el cual se desarrollará en la forma indicada por el gabinete, es decir manteniendo el reparto de tiempos actuales más la pernocta los lunes por la noche con el padre, al igual que el régimen de vacaciones; se dispone además que cada progenitor deberá hacerse cargo de la alimentación del menor, salvo colegio y ropa y gastos extraordinarios, que se abonarán por mitad.

La parte demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en tres motivos, por oposición a la doctrina de esta sala; en el primero, se alega la infracción de los arts. 92 CC, 39 CE, 2 y 11 LOPJM, y 3 Convención de los Derechos del Niño, con infracción del principio del interés superior del menor, con oposición a la doctrina de esta sala sobre los criterios para acordar la guarda y custodia compartida recogida en SSTS n.º 133/2016 de 4 de marzo y 249/2018 de 25 de abril. En la fundamentación sostiene que en el presente caso la sentencia recurrida establece la custodia compartida en contra de la doctrina jurisprudencial citada, entendiendo que con un régimen de guarda y custodia individual a favor de la recurrente se protege mejor el interés del menor, y es que mantiene que el informe pericial se limita a aconsejar la compartida. En el segundo alega infracción del art. 96 CC, respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar, al no tener en cuenta el interés superior del menor y de la madre; indica como infringida la doctrina de la sala, SSTS 772018 de 10 de enero, y 658/2015 de 17 de noviembre. Y en el tercero, sin indicar norma sustantiva infringida, alega interés casacional con oposición a la doctrina del TS, y en concreto de las SSTS núm. 55/2016 de 11 de febrero y 15/2020 de 16 de enero, y 13372016 de 4 de marzo y 11 de noviembre de 2019, explica que se ha suprimido la pensión de alimentos, a pesar de constar la desproporción de ingresos entre ambos progenitores.

También se dice interponer recurso extraordinario por infracción procesal, si bien no consta motivo alguno.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto -con el matiz ya expuesto ut supra-, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido al incurrir en causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos legales del recurso, art. 483.2.2º LEC, y carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

i) En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC) por la deficiente técnica casacional, y así, y sin perjuicio de la falta mención de motivo alguno e infracción alguna del recurso extraordinario por infracción procesal, en el motivo tercero se omite la norma sustantiva infringida, creando confusión y ambigüedad.

Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:

"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".

ii) Aun así igualmente incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesto de fundamento, art. 483.2.4º LEC.

Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró:

"Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".

La STS 211/2019 de 5 de abril :

"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:

"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto". Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".

En la STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:

"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.

Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

3. - Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.

Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".

Como se dijo, la audiencia, al fijar una custodia compartida, atiende singularmente al informe realizado en la alzada, y lo fundamenta en el interés superior del menor- nótese que solo se amplía una noche de pernocta en relación a lo pactado en su día por los progenitores- por lo que no se infringe la doctrina de la sala.

En relación al uso de la vivienda familiar y la custodia compartida, esta sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:

"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". ( STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre de 2017, con cita de otra jurisprudencia).

Y la STS de 10 de enero de 2018:

"Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo:

"La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

"En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

"Se afirma que "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)".

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre).

Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su situación de desempleo es licenciada en psicología, por lo que se encuentra en condiciones de encontrar trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer metas y planes de empleo, como se deduce del informe psicosocial".

Y en relación la pensión de alimentos, la STS 564/2017 de 17/10/2017, dispone que:

"[...]En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

Y la sentencia de esta sala de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 establece que:

"La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)".

Elude por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sala de apelación, debidamente expuesta ut supra, siendo que además en relación a la pensión de alimentos, lo planteado lo sería objeto del recurso extraordinario por infracción procesal, que como se indicó, no indica ni infracción ni desarrollo. Esa es la ratio decidendi, por lo que no se infringe la doctrina de la sala, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.

Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, además, la razón decisoria o "ratio decidendi" de la resolución impugnada.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, no procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.