STS 23/2021, 19 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 23/2021 |
| Fecha | 19 Enero 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 23/2021
Fecha de sentencia: 19/01/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10364/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 12/01/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: GM
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10364/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 23/2021
Excmo. Sr.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 19 de enero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de ley interpuesto por D. Porfirio representado por la procuradora D.ª Cristina Álvarez Pérez y defendido por el letrado D. Antonio Sánchez Marquet y como recurrido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 13 de febrero de 2020, en el Rollo de apelación 23/2020, seguido en el Procedimiento Abreviado n.º 484/2019 del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Barcelona, por un delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
En el Procedimiento Abreviado n.º 484/2019 del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Barcelona, por un delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones, contra D. Samuel, y D. Porfirio, y siendo parte el Ministerio Fiscal, se dictó sentencia de 5 de diciembre de 2019 :
que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que sobre las 16:00 horas del día 6 de junio de 2019, los acusados Porfirio, mayor de edad, con DNI no NUM000, con antecedentes penales computables al haber sido condenado en sentencia firme de 4/3/2019 por un delito de robo con fuerza en casa habitada o en local abierto al público a la pena de dos años de prisión, en prisión provisional por estos hechos desde et 3 de julio de 2019 y Samuel, mayor de edad, nacional de Cuba, con pasaporte cubano no NUM001, sin autorización para residir en España, con antecedentes penales computables al haber sido condenado en sentencia firme de 28/6/2012 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de seis meses de prisión, extinguida en fecha 24/07/2018, en prisión provisional por estos hechos desde et 12 de julio de 2019, con al intención ambos de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial y puestos de común acuerdo, forzaron la cerradura de la puerta de entrada al establecimiento INSTALACIONES y REHABILITACIONES HERMANOS MOYA SL que en ese momento, estaba cerrado al público, en la Gran Vía de Les Corts Catalanes no 479 de Barcelona.
Una vez en el interior quebrantaron los cajones de una cajonera que se hallaba cerrada haciendo suyos tres sobres con la recaudación por una suma total de 4.359,75 euros. En eses momento fueron sorprendidos por el hijo del dueño del establecimiento, Salvador, procediendo el acusado Samuel a cogerle del cuello y empotrarlo contra la pared, acudiendo también el acusado Porfirio que esgrimía un destornillador de grandes dimensiones. Los acusados consiguieron poner de rodillas al señor Salvador y con unos cables intentaron atarlo, ante la resistencia que oponía. El acusado Porfirio amago de clavarle el destornillador. Ante ello, el Sr. Salvador se quedó quieto y los acusados se apoderaron de su cartera que contenía 270 euros y le lanzaron el móvil contra la pared, diciéndole "te juro por mi hija que nos vamos si fe estás quieto".
Los acusados abandonaron corriendo el local haciendo suyo un patinete eléctrico propiedad del Sr. Salvador que ha sido tasado pericialmente en 350 euros.
La víctima identificó a los acusados sin lugar a dudas.
A consecuencia de estos hechos, se causaron daños en el bombín de la puerta que no han sido tasados y en la cajonera, que han sido tasados en 230 euros. Asimismo el Sr. Salvador sufrió lesiones consistentes en contusiones y erosiones varias y cervicalgia mecánica post-traumática que requirieron para su curación, únicamente primer asistencia siendo necesarios 7 días no impeditivos para su curación. La víctima reclama por los daños y las lesiones."
Dicha sentencia contenía el siguiente fallo:
"CONDENO al acusado Samuel, mayor de edad, nacional de Cuba, con pasaporte cubano no NUM001, sin autorización para residir en España, con antecedentes penales computables al haber sido condenado en sentencia firme de 28/6/2012 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de seis meses de prisión, extinguida en fecha 24/7/2018, en prisión provisional por estos hechos desde el 12 de julio de 2019, en quien concurre la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal y la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura con uso de arma del art. 237, 241,1 y 242,1, 2 y 3 del Código Penal, ya definido, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS y CUATRO MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para et ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 4 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal. Conforme al art. 89 del Código Penal, el acusado deberá cumplir las dos terceras partes de la condena y se acuerda la sustitución del resto de la pena por la expulsión con prohibición de regreso durante ocho años a contar desde la fecha de la expulsión.
CONDENO al acusado, Porfirio, mayor de edad, con DNI nº NUM000, con antecedentes penales computables al haber sido condenado. en sentencia firme de 4/3/2019 por un delito de robo con fuerza en casa habitada o en local abierto al público a la pena de dos años de prisión, en prisión provisional por estos hechos desde el 3 de julio de 2019, en quien concurre la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal y la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura con uso de arma del art. 237, 241,1 y 242, 1, 2 y 3 del Código Penal, ya definido, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 4 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal.
Compútese el tiempo de prisión provisional en Ia que han permanecido /os acusados para el cumplimiento de /as penas impuestas.
En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar en forma conjunta y solidaria a Salvador en la suma de 300 euros por las lesiones causadas, en la suma de 870 euros por el móvil dañado, en la suma de 350 euros por el patinete sustraído, en la suma de 4.359,75 y 350 euros por el dinero sustraído, en la suma de 230 euros por los daños causados en el local y en la suma que se determine en ejecución de sentencia por los daños en el bombín de la puerta."
Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 13 de febrero de 2020 Rollo de apelación 23/2020, dictó sentencia que contiene la siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS, íntegramente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Samuel, así como la adhesión al mismo por parte de la representación procesal de Porfirio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no 6 de Barcelona, con fecha 5 de diciembre de 2019, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS la misma, en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta Alzada. [...]".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Porfirio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMER MOTIVO.- Infracción de ley del artículo 237, 241.1 Y 242. 1, 2 Y 3 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala de fecha 16 de diciembre de 2020 se señala el presente recurso para fallo para el día 12 de enero del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- El recurrente es condenado por un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, concurriendo dos circunstancias de agravación , abuso de superioridad y reincidencia, a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión. También es condenado por un delito de leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal.
El recurso es breve, muy breve, y sólo se refiere al delito de robo violento, cuestionando que "al referirse concretamente a un establecimiento (no edificio ni local) y mencionar que se encontraba cerrado al público, procede aplicar el art. 241.1, párrafo segundo del Código Penal, en lugar del art. 242 del mismo cuerpo legal".
El Ministerio público se opone a la admisión al recurso arguyendo que se trata de un aspecto que no fue planteado en la apelación y, por lo tanto, se plantea "per saltum" ante esta Sala, lo que lo hace inadmisible, extremo que es erróneo, pues en la argumentación de la apelación, fundamento segundo, se refiere que esa cuestión fue objeto de conocimiento del tribunal de la apelación a partir de la adhesión del hoy recurrente en casación.
La cuestión deducida en el recurso no es la de unificar la interpretación del art. 242.2 del Código Penal tras la reforma del año 2015, que introdujo la agravación por la realización del robo violento en edificio o local abierto al público. Esa labor de unificación la realizamos en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 18 de julio de 2018, STS 359/2018, cuyo contenido reproducimos en el particular que interesa "La reforma de 2015 sobre esta agravación específica ha supuesto los siguientes cambios. De una parte, en el robo con fuerza las cosas, el artículo 241.1 del Código Penal prevé la agravación por su realización en edificio o local abiertos al público y añade, en el párrafo segundo, la posibilidad de que dicha agravación concurra en horas de apertura al público o fuera de las horas de apertura, lo que conforma con una distinta penalidad, pero ambos son tipos agravados del robo con fuerza en las cosas. Desde un criterio lógico y gramatical, parece deducirse que el legislador ha corregido de una parte, el criterio jurisprudencial, pues hace concurrir el tipo agravado aun fuera de las horas de apertura, y de otra ha acogido la interpretación jurisprudencial, al señalar una pena menor cuando los hechos se desarrollan fuera las horas de apertura. Una segunda modificación de la reforma del 2015, respecto a la agravación por el establecimiento o local abierto al público, es la previsión de un tipo agravado en el robo con intimidación, al disponer el artículo 242.2 del Código Penal la imposición de una pena agravada cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio local abierto al público con cualquiera de sus dependencias, esta vez sin distinción de horario de apertura. Una tercera modificación respecto al establecimiento o local abierto al público la encontramos en el artículo 203.2 del Código Penal cuando al regular el allanamiento de morada señala como tipo agravado el desarrollo de la acción del establecimiento mercantil o local abierto al público, fuera de las horas de apertura, manteniendo otra tipicidad agravada cuando la acción se desarrolle en establecimiento mercantil o local abierto al público.
Sobre la interpretación del nuevo tipo agravado del robo con intimidación por su desarrollo en establecimiento abierto al público ya se pronunció esta Sala en Sentencia 101/2018, de 28 de febrero, y lo hace reiterando la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre).
Esa interpretación persistente en el tiempo era conocida y el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y respecto del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal.
La agravación se justifica por esa potencialidad de peligro respecto a los sujetos pasivos del hecho delictivo".
En el supuesto de la casación la penalidad es procedente. Se trata de un delito de robo con intimidación del art. 242 del Código Penal, para el que se prevé la pena de dos a cinco años de prisión, que ha de ser impuesta en su mitad superior, porque concurre el subtipo agravado del empleo de medios peligrosos, art. 242.3, y además concurren dos circunstancias de agravación, que no son objeto de discusión en el recurso, el abuso de superioridad y la reincidencia. Esta doble concurrencia permitiría imponer una pena superior en grado hasta su mitad inferior, que el tribunal de la primera instancia no impuso haciendo uso de la facultad prevista en la regla cuarta del art 66 del Código Penal e impuso una pena de 4 años y 4 meses de prisión dentro del marco abstracto previsto al hecho delictivo.
Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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) Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio , y como recurrido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 13 de febrero de 2020, en el Rollo de apelación 23/2020.
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) Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet
Leopoldo Puente Segura
