ATS, 15 de Diciembre de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de La Coruña/A Coruña se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2018, en el procedimiento nº 37/2015 seguido a instancia de D.ª Delfina contra la Consellería de Traballo e Benestar, sobre impugnación de grado de minusvalía, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 5 de noviembre de 2019, número de recurso 2566/2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 17 de diciembre de 2019 se formalizó por el letrado D. Francisco A. Iglesias Gandarela en nombre y representación de D.ª Delfina, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 16 de octubre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de noviembre de 2019 (Rec. 2566/2019) -no anulada por Auto de 21 de enero de 2020-, confirma la de instancia que, estimando parcialmente la demanda presentada por la actora, deniega la prestación de pensión de invalidez no contributiva, si bien le reconoce un grado de discapacidad del 61 % (37 puntos dictamen médico, 25 puntos dictamen psicológico y 8 puntos por factores sociales complementarios), constando probado que en la resolución administrativa se le reconoció un grado del 51%, padeciendo: "déficit visual ojo derecho, deficiencia visual binocular, síndrome de Raynaud, limitaciones miembro superior derecho, limitación miembro superior izquierdo, varices esenciales bilaterales, paresia facial derecha, anemia, trastorno ansioso depresivo".

Argumenta la Sala:

1) Que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva cuando no se pronuncia sobre la incorrecta combinación de los valores que se adjudican individualmente a cada una de las patologías reconocidas, al pronunciarse sólo sobre la puntuación que corresponde al dictamen psiquiátrico, si bien no procede devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que se pronuncie sobre dicha cuestión, puesto que existen datos fácticos suficientes para resolver la misma.

2) Respecto de la alegación de que la sentencia de instancia utilizó incorrectamente las tablas de combinación de valores puesto que el resultado del dictamen médico no es de 37% sino de 42%, discrepando de la valoración de la limitación de los miembros superiores y el déficit visual, que ello no procede por lo siguiente:

1. Respecto a las limitaciones establecidas para las extremidades superiores, fijadas en el dictamen médico en 2% para cada miembro, que no pueden sumarse dando un 4%, ya que conforme al Capítulo 2, relativo al sistema musculoesquelético, debe acudirse a la tabla de valores combinados cuando las deficiencias afecten al mismo miembro, lo que no es el caso, ya que se valora por un lado la limitación del miembro superior izquierdo, y por el otro la del derecho;

2. Respecto de las limitaciones visuales, que entiende que, combinando el 13% que se adjudica en el ojo derecho y el 8% de deficiencia binocular supone un 20%, que ello no puede acogerse, ya que no procede la aplicación de la tabla de valores combinados en la forma pretendida que supondría valorar dos veces la misma dolencia, que se refiere, tanto el déficit visual del ojo derecho, como la deficiencia visual binocular, a la disminución de la función visual por pérdida de agudeza visual y no a una doble deficiencia visual (agudeza visual y menoscabo en el campo visual). Añade la Sala respecto de esta cuestión, que en el ojo derecho la actora ve bultos, con lo que acudiendo al cuadro 1, tiene un porcentaje de deficiencia visual el 95%, y en el ojo izquierdo ve la unidad, por lo que le corresponde un porcentaje de deficiencia visual del 0%, y aplicando la fórmula de la Tabla 1, da un resultado de 23,75 (3x0+95/4), lo que hay que convertir conforme a lo previsto en la tabla 2, dando un porcentaje del 13% que es el reconocido en vía administrativa. Por último, señala la Sala que, aunque se admitiera la alegación de la recurrente, en relación a que se están valorando déficits distintos (agudeza visual y campo visual) y que procede aplicar la tabla de valores combinados, todavía quedaría por convertir esos déficits en porcentaje de discapacidad conforme a la Tabal 2 del capítulo 12, con lo que le porcentaje sería aún menor del reconocido en vía administrativa (9%);

   3) Respecto de la alegación de que la dolencia psicológica hay que valorarla entre el 45 y el 59%, que conforme al capítulo 16, enfermedades mentales, y en concreto conforme a los trastornos afectivos, se otorga la clase III cuando concurren una serie de circunstancias, y en el presente supuesto no cabe puntuar la dolencia conforme al tramo superior del 45 al 59%, ya que:

1. No se ha acreditado que fuera de los periodos de crisis la sintomatología interfiera en las actividades de la vida cotidiana, ya que incluso el psiquiatra depuso que la actora, en momentos de no descompensación, podía hacer las cosas de la casa con algo de supervisión, mantenía capacidad para las relaciones sociales, estando limitada por el dolor físico que padeciera y tenía más autonomía aunque presentara un déficit de concentración, y si bien la norma no diferencia entre perdidos de crisis y no crisis, no se puede concluir que la patología interfiera notablemente en la actividad de la actora; y

2. No se acredita que sólo pueda realizar tareas en centros ocupacionales, ya que la valoración de la prueba corresponda a la Magistrada de instancia, y no se demuestra que la misma haya sido errónea, arbitraria, irracional o desajustada a derecho.

   Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando dos motivos del recurso:

   1) El primero por considerar que la sentencia se aparta de las instrucciones contenidas en el baremo, ya que no se permite adjudicar aleatoriamente un porcentaje de discapacidad por las dolencias mentales que iría desde el 25 al 59%, sin que la pérdida de capacidad para desempeñar una actividad laboral normalizada condicionase un porcentaje superior del tramo, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 10 de marzo de 2020 (Rec. 91/2010); y

   2) El segundo, en el que entiende que deberían combinarse los valores cuando coexisten dos deficiencias visuales simultáneas, proponiendo una aplicación conforme a los siguientes porcentajes:

1. Si se parte de una discapacidad del 18% correspondiente a la deficiencia visual, se combinaría del siguiente modo. 25% con 24% =43%, lo que sumado al respecto de porcentaje supondría 43% +18% =53%, 53%+2% =54% 54% con 2=55%, y 55% con 2=56%;

2. Si se aplica el porcentaje del 45% correspondiente a la dolencia psiquiátrica, se alcanzaría, combinando el 45% con 24% =58%, 58% con 18% = 66%, 66% y 2%=47%, 57% y 2% =68-% y 68% y 2%=69%.

   Invoca para este segundo motivo de contraste, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 13 de marzo de 2015 (Rec. 2138/2014).

   Pues bien, respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 10 de marzo de 2020 (Rec. 91/2010), la misma revoca la sentencia de instancia para reconocer a la actora un grado de discapacidad del 65%, con derecho a prestación de invalidez no contributiva, constando probado que se le reconoció un grado de discapacidad del 46% padeciendo: "artrodesis instrumentada L2 a S 1 mediante 6 tomillos TSRH de titanio con injertos sintéticos de BMP en el año 2002. Osteopenia de cadera metabolizante (informe de rehabilitación de 03/04/07). Dos años después de la artrodesis lumbar comenzó con dolor en la zona lumbar con irradiación a nalgas, ingle y cara lateral del muslo. Ha estado en la Unidad del Dolor sin mejoría ninguna. Diagnostico: lumbalgia mecánica (informe de Rehabilitación de 8.4.08). En la última revisión de la Unidad de Cirugía de Columna manifiesta dolor en columna tras traumatismo. Se pauta tratamiento con pregabalina y se envía a Rehabilitación, Viene recibiendo asistencia de Salud Mental prácticamente de forma ininterrumpida, patología depresiva crónica, habiendo existido en este tiempo alivios clínicos temporales, pero fundamentalmente empeoramiento s asociados a patología osteoarticular degenerativa que ha precisado .intervención quirúrgica. En alguna ocasión, mayo/02, se propuso hospitalización ante presencia de contenidos autolíticos elaborados. En la actualidad, sigue tratamiento ansiolítico y antidepresivo y control por la Unidad del Dolor (informe de Salud Mental de 27.5.08). Los síntomas depresivos se acentúan debido a un recrudecimiento de su patología espinal (lleva más de 60 día en cama), a la espera de soluciones por parte de Neurocirugía/Traumatología". Consta por la vía de revisión de hechos probados en suplicación que la actora está "incapacitada para actividad laboral normalizada".

   Argumenta la Sala, respecto de la alegación de la parte actora de que al estar incapacitada para mantener una actividad laboral normalizada, su situación se incardina en la Clase III del apartado 3 Capítulo XVI RD 1971/1999, que para que pueda incluirse en la clase III, la norma exige diversos requisitos, que se cumplen en el caso de la actora, puesto que presenta incapacidad para actividad laboral normalizada, la patología empeora y sufre hospitalización con presencia de contenidos autolíticos elaborados, distinguiéndose dos tramos en dicha clase, el primero entre 25 y 44%, y el segundo entre 45 y 59%, que será aplicable en los supuestos en que el individuo sólo puede trabajar en ambientes laborales protegidos con supervisión mínima, a diferencia del grado inferior en que es capaz de desarrollar una actividad laboral normalizada y productiva la mayor parte del tiempo con supervisión y ayuda, y teniendo en cuenta lo que consta probado, la actora debe estar incluida en el segundo tramo, ya que está incapacitada para actividad laboral normalizada. Por último, señala la Sala que cuando coexisten 2 o más deficiencias en una persona, debe combinarse conforme a la tabla de valores cuando de dicha combinación se obtiene un mayor grado de discapacidad que el que origina cada uno por separado, y la aplicación de la tabla combinada da un mayor porcentaje, por lo que aplicando la misma, resulta un porcentaje de discapacidad final de 57%, a los que deben sumarse 8% por factores sociales, lo que da un 65%.

   No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, en particular, en relación con las dolencias que presentan y su traducción en porcentaje de discapacidad, ya que en la sentencia recurrida no consta, a diferencia de la sentencia de contraste, que la actora no pueda mantener una actividad laboral normalizada como consecuencia de que la patología empeora y sufre hospitalización con presencia de contenidos autolíticos elaborados, al contrario, lo que consta es que el psiquiatra depuso que la actora, en momentos de no descompensación, podía hacer las cosas de la casa con algo de supervisión, mantenía capacidad para las relaciones sociales, estando limitada por el dolor físico que padeciera y tenía más autonomía aunque presentara un déficit de concentración, además de que no consta acreditado que sólo pueda desarrollar actividades en centros ocupacionales o de empleo. Además, debe tenerse en cuenta que la sentencia recurrida, al igual que la sentencia de contraste, estaría recurriendo a la tabla de valores combinados para valorar dolencias distintas, siendo diferente el porcentaje en atención a dichas dolencias diferentes.

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 13 de marzo de 2015 (Rec. 2138/2014), invocada de contraste para el segundo motivo de casación unificadora, la misma revoca la sentencia de instancia para reconocer un grado de discapacidad del 34%, constando probado que le fue reconocido un grado del 21% por padecer: "limitación funcional de la columna por trastorno del disco intervertebral de etiología no filiada, por trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena, por hipotiroidismo de etiología tumoral y por síndrome álgico de etiología no filiada, sin factores sociales complementarios", si bien conforme al dictamen médico la actora tiene como diagnóstico "carcinoma de tiroides intervenida y tratamiento finalizado, fibromialgia, síndrome del túnel carpiano leve, discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1 con protusiones centrales. Valorando el hipotiroidismo en 0% al estar controlado con tratamiento clase 1, el síndrome fibromiálgico en un 5% y la protusión discal en un 7%. Según el dictamen psicológico la actora está diagnosticada de trastorno adaptativo con síntomas ansioso-depresivos, valorado como clase II: limitaciones en la actividad leve (1-24%), grado 10%", presentando, conforme al informe del médico forense: "hipotiroidismo de etiología tumoral, valorada dentro del Capítulo IX neoplasias clase II en un 10% trastorno ansioso-depresivo reactivo, valorada dentro del Capítulo XVI, trastorno afectivo clase 2, en un 5% y algias generalizadas con predominio de raquis".

Argumenta la Sala, respecto de la alegación de la actora de que si se suman los factores físicos (7% de discopatía y 5% del síndrome fibromiálgico), se obtiene un 12 % al que debe adicionarse el 10% de etiología tumoral y el 10% de factores síquicos incapacitantes, lo que resulta un 30%, que sumado a los 5 puntos por factores sociales supondría un 35%, y no un 33%, que ello no es así, ya que no se puede acudir a la simple adición de porcentajes, sino que debe recurrirse a la tabla de valores combinados en atención al conjunto de dolencias, y el resultado obtenido es del 29%, al que se deben sumar 5 puntos por factores sociales, dando un resultado del 34%.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que ambas sentencias aplican las mismas reglas de cálculo del porcentaje de discapacidad, ya que tienen en cuenta las dolencias y en lugar de sumarlas, aplican, respecto de ellas, la tabla de valores combinados, dando un porcentaje de discapacidad diferente en atención a las distintas dolencias padecidas, sin que en ningún momento la Sala de la sentencia de contraste se pronuncie exactamente sobre la cuestión ahora planteada en casación unificadora, en relación a cómo deben aplicarse los diversos capítulos en atención a las dolencias, para determinar el porcentaje final, ya que en la sentencia recurrida se resuelve sobre cómo debe determinarse el porcentaje de discapacidad respecto de las dolencias visuales y psíquicas, y respecto de las dolencias en miembros superiores distintos, mientas que en la sentencia de contraste se resuelve cómo debe determinarse el porcentaje de discapacidad respecto de las dolencias relacionadas con una discopatía, síndrome fibromiálgico, y etiología tumoral, fijándose un porcentaje del 10% en relación con la dolencia síquica (la común a la sentencia recurrida), pero sin especificar el motivo por el que se alcanza dicho porcentaje, por lo que en ningún caso existiría doctrina que unificar.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 3 de noviembre de 2020, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 16 de octubre de 2020, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que señala que sí consta que la actora no puede realizar una actividad laboral normalizada, señalando que esa es la razón por la que se encuadra la dolencia en la clase III, de ahí que entienda que si se respetaran los criterios indicados en la norma, debería estimarse su pretensión, lo que en sí mismo no es suficiente para admitir el recurso por las razones anteriormente expuestas. Además, señala que no se han valorado correctamente las dolencias psíquicas, sin que ello se haya realizado por las razones que reiteran lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso, por lo que tampoco puede admitirse por los motivos ya expuestos.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.