STSJ Asturias 1962/2020, 10 de Noviembre de 2020
| Ponente | MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2020:2585 |
| Número de Recurso | 1235/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1962/2020 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01962/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0001753
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001235 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000437 /2019
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Camila, Cornelio
ABOGADO/A:, COVADONGA FERNANDEZ ALVAREZ
GRADUADO/A SOCIAL: ANGEL POSADA GONZALEZ,
RECURRIDO/S D/ña: Camila, Cornelio, DIRECCION000 C.B., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Encarna, Mº FISCAL
ABOGADO/A:, COVADONGA FERNANDEZ ALVAREZ, COVADONGA FERNANDEZ ALVAREZ, LETRADO DE FOGASA, COVADONGA FERNANDEZ ALVAREZ,
GRADUADO/A SOCIAL: ANGEL POSADA GONZALEZ,,,,,
SENTENCIA Nº 1962/20
En OVIEDO, a diez de noviembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001235/2020, formalizado por el Graduado Social D. ANGEL POSADA GONZALEZ y la Letrado Dª COVADONGA FERNANDEZ ALVAREZ, en nombre y representación de Camila y Cornelio, respectivamente, contra la sentencia número 84/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de DIRECCION001 en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000437/2019, seguido a instancia de Camila frente a la empresa DIRECCION000 CB, Cornelio, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Encarna y el Mº FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª. Camila presentó demanda contra la empresa DIRECCION000 CB, Cornelio, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Encarna y el Mº FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 84/2020, de fecha nueve de marzo de dos mil veinte.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
) La actora presta servicios para la entidad demandada habiendo suscrito un contrato de trabajo en fecha 5 de enero de 2019 con categoría de Camarera y a jornada completa, temporal eventual por circunstancias de la producción por acumulación de tareas o exceso de pedidos que consiste en "acumulación de tareas campaña nueva carta".
El salario día asciende a 38,66 euros.
-
) El 25 de febrero de 2019 sufrió despido disciplinario que fue declarado nulo por el Juzgado Social número 1 de esta ciudad en Sentencia de 3 de junio de 2019, siendo readmitida en consecuencia y además indemnizada por la vulneración operada. Se da por reproducida en aras a la brevedad.
La trabajadora se encontraba entonces al igual que ahora embarazada.
-
) La trabajadora es dada de baja el 4 de julio de 2019, fecha prevista en el contrato para su finalización, no siendo objeto de comunicación alguna.
-
) Modifica la empresa la carta; contrata a empresa de diseño y publicidad para su lanzamiento en la red social Facebook en febrero de 2019; igualmente en diversas páginas de hostelería.
-
) Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Estimo en parte la demanda presentada por Dña. Camila frente a DIRECCION000 CB siendo comuneros D. Cornelio y Dña. Encarna y declaro nulo el despido operado en fecha 4 de julio de 2019 ordenando la inmediata readmisión de la trabajadora con el abono de los salarios de trámite dejados de percibir a razón de 38,66 euros diarios. Absolver al FOGASA sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban".
Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Camila y Cornelio formalizándolo posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de setiembre de 2020.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Tanto la demandante como Cornelio, comunero de DIRECCION000 CB, recurren en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de DIRECCION001 que, estimando en parte la demanda, declaró la
nulidad del despido ante el hecho del embarazo de la trabajadora, sin derecho a indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Impugnan ambas partes el recurso de la contraria, y el Ministerio Fiscal se opone al de la trabajadora mostrando total conformidad con la resolución impugnada que considera ajustada a derecho.
Sólo la actora discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, por lo que debe solventarse primero esta cuestión para dejar fijados los hechos relevantes.
Bajo la cobertura formal del art. 193 b) de la LJS, propone ampliar dicho relato con un nuevo hecho del siguiente tenor y base en los documentos obrantes a los folios 143, y 150 a 152 del procedimiento:
"Sexto.- En fecha NUM000 de 2019 la actora da a luz. Por este motivo, la trabajadora solicita prestación de nacimiento y cuidado de menor, siendo denegada su solicitud por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) "por no encontrarse en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante de la prestación, razón por la cual Dña. Camila interpone demanda frente al INSS y frente a DIRECCION000 CB y sus comuneros Cornelio y Encarna, siendo turnada al Juzgado Social nº 4 de DIRECCION001 con número de autos SSS 533/2019".
El motivo debe desestimarse.
La modificación de los hechos probados solo puede tener éxito si se funda en documentos de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionable rigor científico o técnico, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia. Estos requisitos, señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación aplicando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, no concurren en la propuesta de la actora.
Los documentos señalados para apoyar la adición son meras fotocopias carentes de aptitud y garantías objetivas sobre la certeza de su contenido que son imprescindibles a estos efectos.
Ante su falta de idoneidad para evidenciar de la manera que se exige el desacierto judicial, no cabe alterar la valoración que de todos los elementos de convicción realizó la Magistrada "a quo" ejercitando las facultades que tiene legalmente atribuidas (Art. 97.2 de la LJS), sin traspasar los límites de la sana crítica.
En definitiva, la versión interesada de la recurrente no puede prevalecer sobre la objetiva e imparcial de la sentencia cuyo relato procede respetar.
El codemandado Cornelio utiliza el cauce procesal establecido en el art. 193 c) de la LJS para formular dos motivos de crítica jurídica, el segundo con carácter subsidiario, que se examinaran y resolverán conjuntamente.
Denuncia en primer lugar, infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y del 3 del RD 2.720/1998 que lo desarrolla, en relación con el art. 8 del mismo Real Decreto, jurisprudencia que los interpreta y 6.2 del Código Civil.
Argumenta, en esencia, que en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida consta que en febrero de 2019 la empresa modificó la carta y contrató a una empresa de diseño y publicidad para dar a conocer en la red social Facebook y en diversas páginas de hostelería, la nueva vía de negocio que incluía dar servicio de plato del día, celebrar sorteos y otras actividades vinculadas a la nueva carta, circunstancias que justificaban la necesidad de contratar una nueva trabajadora, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2018 mencionada en la recurrida, que da validez a la previsión del convenio colectivo de los contact center que permite celebrar contratos eventuales por circunstancias de la producción para el lanzamiento de nuevas campañas.
Añade que la temporalidad de la contratación de la actora fue reconocida, tanto en los fundamentos de derecho tercero y sexto de la sentencia del Juzgado de lo Social que decidió un procedimiento previo de despido entre las partes, como en el fundamento primero de la sentencia de esta Sala que resolvió la suplicación. Menciona y transcribe parcialmente dos sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y Andalucía, y concluye defendiendo la extinción del contrato de la trabajadora por expiración del plazo.
De forma subsidiaria, en el segundo motivo de crítica jurídica acusa vulneración del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación a la Ley 39/1999 de 5 de Noviembre y Directiva 92/85/ del Consejo de 19 de Octubre de 1992 y Jurisprudencia que los interpreta, en lo relativo a la calificación del despido como nulo. Sostiene que, aunque el precepto estatutario establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado como improcedente sino procedente o de nulo sin necesidad de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación, no
todo despido de una...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba