SAN, 2 de Diciembre de 2020
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:3767 |
| Número de Recurso | 70/2020 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000070 / 2020
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00250/2020
Apelante: D. Constancio
Apelado: MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a dos de diciembre de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 70/2020, interpuesto por D. Constancio, representado y asistido por el Letrado don Florentino Martínez Alonso, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2020, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9 en el procedimiento abreviado número 1/2020 . Ha sido parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús N. García Paredes, Magistrado de la Sección.
El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución dictada por el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa, por delegación del Subsecretario de Defensa del Ministro
de Defensa, de fecha 23 de octubre de 2019, que desestima el recurso de reposición contra la Resolución delegada del Subsecretario de Defensa, de 22 de mayo de 2019, en la que se acuerda declarar su utilidad para el servicio con limitación para ocupar destinos que requieran transporte y manejo de cargas, bipedestación, marchas prolongadas, carrera y salto, ajena a acto de servicio.
Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9, fue admitido a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento ordinario y terminando por sentencia de fecha 20 de junio de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
"F A L L O
Que desestimando el Recurso Contencioso Administrativo planteado por D. Constancio, asistido por el Letrado
D. FLORENTINO MARTÍNEZ ALONSO, frente al MINISTERIO DE DEFENSA representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO, y contra la resolución del Ministro de Defensa, que acuerda la utilidad con limitaciones, debo declarar ajustada a derecho la resolución que se impugna, absolviendo a la Administración demandada de las pretensiones en su contra planteadas. Sin costas."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la parte demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la parte demandada.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló por providencia de fecha 4 de noviembre de 2020 para el 1 de diciembre de 2020, en la que así ha tenido lugar.
El recurso de apelación se dirige contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2020, que desestima el recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa, por delegación del Subsecretario de Defensa del Ministro de Defensa, de fecha 23 de octubre de 2019, que desestima el recurso de reposición contra la Resolución delegada del Subsecretario de Defensa, de 22 de mayo de 2019, en la que se acuerda declarar su utilidad para el servicio con limitación para ocupar destinos que requieran transporte y manejo de cargas, bipedestación, marchas prolongadas, carrera y salto, ajena a acto de servicio.
El apelante fundamenta su apelación en los siguientes motivos: 1) Incongruencia omisiva dado que no se entiende otorgada una debida respuesta a la pretensión relativa a la concurrencia de causa de inutilidad total para el servicio, y no aptitud con limitaciones como se aduce de contrario, como así expuso en la demanda y en su suplico, del que el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia se hace eco, pero sin pronunciarse sobre el mismo.
2) En relación con la calificación de la insuficiencia como acaecida en acto de servicio, el apelante aduce un supuesto error en la valoración de la prueba. Considera determinante el INFORME MÉDICO PERICIAL (documento 10 de la demanda), emitido por Especialista en Traumatología y Ortopedia, Medicina del Trabajo, Medicina de Familia y Comunitaria, Valorador del daño corporal y Pericia Médica, Perito del Colegio de Madrid. En el cual se tiene en cuenta multitud de informes y documentos, así como la propia exploración de la recurrente. Informe Médico Pericial que no solo establece la relación de causa efecto con el servicio, lo cual será alegado posteriormente, sino que también señala que el apelante se encuentra totalmente incapacitado para el servicio en las Fuerzas Armadas.
Alega que concurre el supuesto de hecho del art. 28.2.c) de la Ley de Clases Pasivas, el cual señala como requisitos para el pase a la situación de retiro: "incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera...". Por ello, y a pesar que por el Ministerio de Defensa fue declarado útil con limitaciones para ocupar destinos que supongan transporte y manejo de cargas, bipedestación, marchas prolongadas, carrera y salto, ajena a acto de servicio, no se han tenido en cuenta la totalidad de las limitaciones funcionales que conllevan las lesiones, las cuales le incapacitan totalmente para el servicio. Siendo de interés en cuanto al fondo del presente asunto lo señalado en el Fundamento de Derecho Séptimo de la STS de fecha 10 de febrero de 2010 (Recurso 8/2007).
Y 3) Que en el Acta de la Junta Médico Pericial se reconoce el origen de la dolencia del apelante, cuando desempeñaba sus servicios en Afganistán.
Suplica "se dicte sentencia en la que se estime el recurso de apelación interpuesto, revocando la Sentencia apelada, dictando otra más ajustada a Derecho en la que se resuelvan todas las cuestiones planteadas entrando expresamente en la inutilidad para el servicio, y por ello que procede declarar la inutilidad permanente para el servicio en acto/consecuencia de servicio. O subsidiariamente, se condene al Ministerio de Defensa a que se declare que la utilidad con limitaciones para ocupar destinos que requieran transporte y manejo de cargas, bipedestación, marchas prolongadas, carrera y salto lo es en acto de servicio."
La Abogacía del Estado se opone, alegando que, en relación con la incongruencia omisiva, asiste la razón a la apelante dado que ningún pronunciamiento se contiene al respecto de tal pretensión en la sentencia. Si bien consideramos que ello se debe a un puro error formal, y que tal pretensión sí fue tenida en cuenta por la Juzgadora a quo al dictar el pronunciamiento íntegramente desestimatorio aquí impugnado, lo cierto es que, en cualquier caso, la pretensión de la actora en tal sentido no debe tener acogida, como seguidamente se verá, por ser conforme a derecho la resolución administrativa recurrida. En este sentido, debemos indicar que obra en el expediente administrativo el Acta de la Junta Médico Pericial nº 1 de 5 de diciembre de 2018 en la que se dictamina que el interesado presenta " hernia discal L5-S1 Intervenida", asignándole un coeficiente final de 4 y un grado global de limitación de actividad del 10%.
Añade que consta, asimismo, dictaminado que tal patología es de etiología degenerativa, indicando el interesado que se manifestó tras un esfuerzo y se agravó con tres accidentes de tráfico ulteriores. El 21 de febrero de 2019 se formaliza el acta de la Junta de Evaluación de Carácter Permanente. Ésta, teniendo en cuenta toda la documentación obrante en el expediente administrativo y las condiciones del actor, lo declara apto para el servicio con limitaciones indicando que no guarda origen en acto de servicio. En idéntico sentido se pronuncia el Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra y la Subdirección General de Personal. en el caso de autos, el apelante no ha conseguido desvirtuar dicha presunción pues se limita a aportar un informe médico, de parte -lo que no garantiza su imparcialidad- y que, en todo caso, ha de estar sujeto a la apreciación y sana crítica del órgano jurisdiccional ante el que se prestan, valorándose en relación con el resto de los medios de prueba practicados en autos.
Por ello, entiende que, a la vista del citado informe médico, y de la lectura del conjunto documental obrante en autos, no queda desvirtuada la conclusión alcanzada por el dictamen de la Junta Médico Pericial. Tampoco se justifica debidamente la imposibilidad de que el recurrente pueda ocupar destinos que no requieran el desarrollo de tales actividades físicas, aludiéndose únicamente a...
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