ATS, 18 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Diciembre 2020 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 18/12/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2106/2020
Materia: VIVIENDA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2106/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 18 de diciembre de 2020.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Madrid (Sección Octava) dictó sentencia nº 739/2019, de 12 de diciembre (en recurso de apelación n.º 1363/2019) por la que, desestimando las pretensiones de la recurrente, confirmó el auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº. 16 de Madrid, de 9 de julio de 2019, por el que se acordó denegar la medida cautelar de suspensión solicitada respecto de la resolución de la directora de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, de 22 de noviembre de 2018, que denegó la regularización de la vivienda, intimando a la recurrente a su desalojo en el plazo de un mes y advirtiendo que, en su defecto, se iniciarían las acciones tendentes a la recuperación posesoria del inmueble y desalojo de sus ocupantes (pieza separada de medidas cautelares en el procedimiento ordinario n.º 117/2019).
En particular, el tenor de la resolución administrativa es el siguiente: "Denegar la pretensión de regularización formulada por Dª Francisca respecto de la vivienda sita en DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000- NUM001, y, en consecuencia, dentro del mes siguiente a la notificación de la presente deberá abandonar la vivienda, dejarla libre de enseres y ocupantes y ponerla a disposición de la Agencia de Vivienda Social haciendo entrega de las llaves. En su defecto, la Agencia de Vivienda Social iniciará las acciones tendentes a la recuperación posesoria del inmueble y desalojo de sus ocupantes". Tal como se consigna en la sentencia de instancia, para justificar su discrepancia con lo decidido por el Juzgado, la apelante sostiene que la no adopción de la medida cautelar le generaría unos perjuicios de imposible reparación pues la familia se quedaría en situación de desamparo y vulnerabilidad social, sin que tal circunstancia suponga una lesión o daño sobre los intereses públicos y generales.
Partiendo de lo anterior, entiende la Sala de instancia que no se aprecia la existencia de un periculum in mora por la no suspensión cautelar de la resolución administrativa impugnada, y ello porque lo acordado es, en realidad, la denegación de la solicitud de regularización y la advertencia de la futura iniciación del procedimiento de recuperación posesoria, pero no el desalojo inminente de las personas que ocupan la vivienda no regularizada. Esto es, añade la Sala de instancia, "de la resolución administrativa no se derivan consecuencias directas e inmediatas de desalojo forzoso de la vivienda, que es lo que en definitiva pretende evitar la parte apelante, pues ha de iniciarse el segundo procedimiento de recuperación posesoria, en el que, de accederse a ella, sería posible la estimación de perjuicios que, en su caso, podrían ser reparados con la suspensión".
Desde la perspectiva apuntada señala que esa misma situación ha sido ya analizada por la Sección Segunda del Tribunal a quo en su sentencia de fecha 21 de Febrero de 2018 (recurso apelación n.º 1059/2017) en la que se declaró que "[...]no se puede acceder a la suspensión cautelar de una resolución que ampara la denegación de la solicitud de regularización que no implica, por sí misma y de forma directa e inmediata el desalojo de la vivienda, debiendo postergarse al momento en que la parte demandada ejercite las acciones judiciales encaminadas a tal fin, la pretensión de suspensión cautelar correspondiente"; así como, la misma Sala y Sección, en la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2019 (recurso de apelación n.º 964/2019); donde se impugnaba una resolución absolutamente idéntica.
Concluye la Sala que, además, es necesario proteger el interés público consistente en poder disponer de la vivienda de propiedad pública a fin de destinar su uso a quienes reúnan las condiciones pertinentes para ello. Finalmente, se refiere a la falta de justificación de los concretos perjuicios que se irrogarían a la recurrente.
Notificada la sentencia a las partes, ha preparado recurso de casación la procuradora del turno de oficio D.ª Sonia López Caballero, en nombre y representación de D.ª Maribel, en el que denuncia la infracción de los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) en relación con los artículos 24, 39.1 y 47 de la Constitución Española (CE) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que lo interpreta.
Denuncia asimismo la infracción de los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y del artículo 27.1 y 3 de la Convención sobre Derechos del Niño, en relación con la STS n.º 4211/2017, de 23 de noviembre (RCA 270/2016) que ordena la retroacción de las actuaciones a fin de efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderar los diversos intereses cuando se resuelve acerca de una solicitud de autorización de entrada en domicilio para el desalojo de una vivienda en la que residan menores.
La recurrente manifiesta que ha acreditado documentalmente el cumplimiento de los requisitos necesarios para la regularización de la vivienda y que resulta obvio que la ejecución del acto recurrido, no existiendo una resolución definitiva sobre el fondo el asunto, ocasionaría un perjuicio irreparable, habiéndose pedido únicamente la suspensión del acto a fin de garantizar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria en el procedimiento principal.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo se invoca la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 88.2.a) y c) LJCA, requiriendo una interpretación de lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y del artículo 27 de la Convención de derechos del Niño, en relación con la adopción de medidas cautelares consistentes en la suspensión de la ejecutividad del acto que implica el desalojo forzoso de una vivienda cuando en ella residen menores de edad y debe ponderarse su situación.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 27 de febrero de 2020, emplazando a las partes, para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.
Ha comparecido en calidad de parte recurrente la procuradora de los Tribunales D.ª Sonia López Caballero, en nombre y representación de D.ª Maribel. Ha comparecido en calidad de parte recurrida la Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que legalmente ostenta.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
Como se ha expuesto en los antecedentes de este auto, el presente recurso de casación se plantea en relación con la denegación de la medida cautelar de suspensión solicitada por la recurrente respecto de la resolución administrativa que, por un lado, deniega la regularización de la vivienda solicitada y, por otro, la conmina a desalojar la vivienda en el plazo de un mes con el aviso de que, de no efectuarse, se iniciarán las actuaciones de recuperación posesoria de la finca. La sentencia de instancia entiende, en resumen, que la resolución impugnada no implica directamente el desalojo de la vivienda, por lo que la ponderación de los intereses a los que alude la actora (situación de exclusión social y de vulnerabilidad a falta de solución habitacional, teniendo en cuenta la presencia de menores, tal como alega en el recurso de apelación) debe postergarse al momento en que ejercite las acciones judiciales contra tal desalojo forzoso, sin que resulte procedente la suspensión cautelar de aquélla.
Teniendo en cuenta lo anterior no es posible obviar que esta Sección de Admisión, en el reciente ATS de 11 de diciembre de 2020 (RCA 3430/2020) ha admitido el recurso de casación preparado por la Comunidad de Madrid (inadmitiendo en cambio el preparado por la persona afectada) contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 162/2020, de 6 de junio, que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 25 de Madrid, de 11 de octubre de 2018, que había estimado parcialmente el recurso contra las resoluciones de la Dirección General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, que acordaron, en ejecución sustitutoria, la demolición de la construcción sita en la DIRECCION002; sentencia que ordenó la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado con el objeto de que por la Administración municipal se llevase a cabo el preceptivo juicio de proporcionalidad respecto de la situación de vulnerabilidad del menor de edad afectado.
En el mencionado auto identificamos como cuestión revestida de interés casacional para la formación de jurisprudencia la de determinar "Si, ante la existencia de una potestad administrativa concreta, cuyo legítimo ejercicio comporta el desalojo de una vivienda que habita una familia con hijos menores de edad, el juicio de ponderación, respecto de la situación de los menores que pudieran verse afectados, debe realizarse en el momento de dictarse la resolución procedente o ha de posponerse al momento en que, en su caso, se proceda a la ejecución forzosa de la decisión administrativa mediante el desalojo de la vivienda". Y señalamos que, a tal fin, era preciso interpretar el artículo 24 de la Constitución Española (CE); los artículos 25.2.a) y 51 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL); los artículos 38 y 98 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP); el artículo 208 del Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF); los artículos. 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989.
En el citado auto de admisión, de 11 de diciembre de 2020, se tuvo en cuenta la existencia de un único pronunciamiento de esta Sala Tercera, Sección Quinta, sobre la cuestión suscitada; en particular, la STS de 28 de septiembre de 2020, que estima el recurso de casación (RCA 413/2019) interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, fijándose como doctrina jurisprudencial que "(...) cuando las decisiones administrativas que deban dictarse en relación con las condiciones de legalidad de un inmueble en que habitan menores de edad, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar la resolución que Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores".
Pues bien, con la invocación de los mismos preceptos de la Constitución, de la Ley Orgánica de Protección del Menor y de la Convención de Derechos del Niños, se suscita en este recurso una cuestión relacionada o similar. Podría considerarse, ciertamente, que la cuestión está ya resuelta; pero la admisión de un nuevo asunto para confirmar la jurisprudencia sentada en la citada STS de 28 de septiembre de 2020 (RCA 413/2019), dictada por la Sección Quinta de este Tribunal, y las referencias que en ella se realizan a la jurisprudencia sentada por la Sección Tercera en la STS de 23 de noviembre de 2017 (RCA 270/2016) respecto de la ponderación, por parte del Juez que conoce de una solicitud de autorización de entrada en domicilio, de la situación personal, social y familiar de los menores afectados -jurisprudencia que se ha visto precisada por la reciente STS de 23 de noviembre de 2020 (RCA 4507/2019) sobre el alcance que deba darse a dicha ponderación- aconsejan un nuevo pronunciamiento de esta Sala sobre esta cuestión con especial atención a su proyección al ámbito de la tutelar cautelar.
Ciertamente los recursos de casación que se suscitan en relación con las resoluciones dictadas en piezas de medidas cautelares difícilmente trascienden del estrecho marco del litigio pues, siendo abundante la jurisprudencia que interpreta los artículos 129 y 130 LJCA, los conflictos o cuestiones que origina su aplicación, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, no suele plantear problemas con la generalidad que requiere el nuevo recurso de casación. En este caso, sin embargo, apreciamos que en el marco de la pieza de medidas cautelares la Sala de instancia ha partido de la premisa de que la pretensión de realizar el juicio de ponderación de la situación del menor es prematura (y, por ello, no puede sustentar la suspensión de la resolución recurrida) debiendo postergarse al momento, si se produce, de la ejecución forzosa del desalojo. Y esta es la cuestión, precisamente, que fundamenta la admisión del recurso en el auto de 11 de diciembre de 2020 (RCA 3040/2020) al que ya hemos hecho referencia.
Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos procedente la admisión del presente recurso de casación al concurrir el supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.c) LJCA invocado por la recurrente y, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que la cuestión de interés casacional objetivo consiste en reforzar y, en su caso, precisar la jurisprudencia sentada en la STS de 28 de septiembre de 2020 (RCA 413/2019), en relación con las SSTS de 23 de noviembre de 2017 (RCA 270/2016) y de 23 de noviembre de 2020 (RCA 4507/2019), respecto del momento temporal en que debe realizarse el juicio de ponderación de la situación de los menores afectados por una resolución administrativa que comporta el desalojo de la vivienda que habitan; y en relación directa con lo anterior, qué papel juega esta ponderación o juicio de proporcionalidad en la pieza de medidas cautelares abierta en relación con la resolución administrativa procedente cuya ejecución forzosa aun no se ha iniciado.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
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) Admitir el recurso de casación n.º 2106/2020, preparado por la representación procesa de D.ª Maribel, contra la sentencia sentencia n.º 739/2019, de 12 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava), dictada en el recurso de apelación n.º 1363/2019.
-
) Declarar que la cuestión suscitada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reforzar y, en su caso, precisar la jurisprudencia sentada en la STS de 28 de septiembre de 2020 (RCA 413/2019), en relación con las SSTS de 23 de noviembre de 2017 (RCA 270/2016) y de 23 de noviembre de 2020 (RCA 4507/2019), respecto del momento temporal en que debe realizarse el juicio de ponderación de la situación de los menores afectados por una resolución administrativa que comporta el desalojo de la vivienda que habitan; y, en relación directa con lo anterior, qué papel juega esta ponderación o juicio de proporcionalidad en la pieza de medidas cautelares abierta en relación con la resolución administrativa procedente cuya ejecución forzosa aún no se ha iniciado.
-
) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA) en relación con los artículos 24, 39.1 y 47 de la Constitución Española (CE).
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
César Tolosa Tribiño Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Inés Huerta Garicano Ángel Ramón Arozamena Laso
Dimitry Berberoff Ayuda
