ATS 886/2020, 17 de Diciembre de 2020

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 22 de julio de 2019, en los autos del Rollo de Sala 313/2019, dimanante del procedimiento abreviado 2908/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid, por la que se condena a Aurelio, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan graves daños a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 13.025 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, así como el pago de las costas procesales

Contra la sentencia anteriormente citada, Aurelio formuló recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que dictó sentencia de 18 de febrero de 2020, en el recurso de apelación 412/2019, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Aurelio formuló recurso de casación, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Almudena Fernández Sánchez, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución .

2. - Al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal, o, alternativamente, por no aplicar la atenuante analógica ( artículo 21.6º del mismo texto legal).

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.6 del Código Penal y de los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución .

1. Aduce que no se ha practicado prueba de carga bastante. Considera que la sentencia objeto de impugnación se basa no sobre auténticas pruebas, sino solamente sobre el exclusivo dato de la posesión de droga sin conexión lógica con su supuesto destino al tráfico. Afirma que no existe, fuera de lo anterior, ninguna otra prueba en su contra, que no sea la cantidad de droga que poseía, que no se le ha encontrado encima instrumental apropiado para la confección de dosis y que la droga intervenida no se presentaba en formatos aptos para la venta. Por otra parte, aduce que se ha acreditado su capacidad económica, proveniente de su trabajo personal.

   Subsidiariamente, estima que, de considerarse que los hechos constituyen delito, debería apreciarse el subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal. Argumenta que carece de antecedentes penales y que padece una grave adicción, desde los doce años, con una grave inestabilidad psicológica.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que, sobre las 15:35 horas del día 19 de diciembre de 2017, Aurelio se encontraba en el intercambiador de la Avenida de América de Madrid, cuando le fueron intervenidas por una dotación de la Policía Nacional dos bolsas que contenían cocaína con los siguientes pesos: 110,140 gramos de cocaína, con riqueza del 81,8% equivalente a 89,323 gramos de sustancia neta y valor de 12.274 euros en su venta por gramos en el mercado ilícito; 6,644 gramos de cocaína con riqueza del 80%, lo que supone 5,315 gramos de sustancia neta y valor de 750,60 euros en su venta por gramos. Asimismo, al acusado se le intervinieron dos bolsas que portaba en el interior de la maleta, que contenían 2,763 gramos de cannabis y 0,501 gramos de resina de cannabis, con una riqueza en tetrahidrocannabinnol del 18,1% y 36,8 %, respectivamente, así como siete pastillas con el logotipo de Coca-Cola, con un peso neto de 0,435 gramos de metildiometilanfetamina y otras dos pastillas de idéntica sustancia, con un peso neto de 0,437 gramos y con el mismo logotipo.

   Asimismo, se declaraba que el acusado presentaba un cuadro de consumo perjudicial de cannabis, sin que hubiese acreditado que, en el momento de los hechos, tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.

   El órgano de apelación aceptó íntegramente estos hechos declarados probados por la Audiencia.

   El Tribunal Superior de Justicia refrendaba la estimación del Tribunal de instancia de que la sustancia cocaína intervenida estaba destinada a su distribución a terceros. Se hacía eco de la doctrina de esta Sala, conforme a la cual la cuantía de lo aprehendido y su forma y disposición apuntaban a ese propósito y finalidad, y que esta circunstancia podía, además, ser compatible con la condición de consumidor del acusado. Así, indicaba que en las analíticas practicadas a Aurelio no se habían detectado trazas de consumo reciente de cocaína, y que, además, cuando fue interceptado, Aurelio había realizado un largo viaje desde Pamplona a Madrid portando toda la sustancia, cuando hubiese sido más fácil, para atender a sus necesidades, adquirirla en el lugar de origen.

   Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia estimaba que la cantidad de 89 gramos de cocaína pura intervenida no podía estar destinada al exclusivo consumo de Aurelio, ratificando los razonamientos del Tribunal de instancia, que consideraba que era realmente absurdo desplazarse desde una ciudad a otra para comprar droga, precisamente, y, a mayor abundamiento, cuando el acusado llevaba poco tiempo en España. El Tribunal Superior estimaba que la explicación más plausible y lógica, en las circunstancias en que se produjo la interceptación de la sustancia, era que la razón del desplazamiento la constituía su distribución a terceros. En este estado de cosas, el órgano de apelación consideraba que la posesión de cocaína para su venta a terceros no era incompatible con el autoconsumo no adictivo.

   En tercer lugar, el Tribunal Superior de Justicia destacaba como indicio orientador del propósito de la tenencia de la droga, su forma de distribución. Uno de los agentes había puesto de manifiesto que el acusado llevaba la droga (cocaína) repartida por la chaqueta, en el interior de la maleta y en el pantalón, y el otro agente precisó que la del pantalón se encontraba en la entrepierna. De ello deducía el Tribunal de instancia y lo ratificaba el de apelación, que la razón de no llevar toda la sustancia en la maleta era evitar su pérdida accidental o su sustracción, lo que se compatibilizaba, desde el punto de vista lógico, con que, sin embargo, sí portase el cannabis y las anfetaminas en el interior de la maleta. Este hecho singular, la distribución selectiva, conducía al Tribunal de apelación a concluir que la razón de la separación de las sustancias era que las transportadas en la maleta eran probablemente las que el acusado autoconsumía, mientras que las que llevaba consigo era con las que traficaba. Por ese motivo, el Tribunal de instancia había estimado que no había quedado acreditado el destino al tráfico de las sustancias intervenidas en el interior de la maleta.

   En cuarto lugar, el Tribunal Superior de Justicia se remitía a las pautas establecidas por esta Sala, orientativas sobre lo que suele ser el consumo medio y el acopio normal de una persona adicta. Estos baremos, si bien no son cantidades invariables, sino simplemente orientativas, quedaban ampliamente superadas por las cantidades intervenidas al acusado en el presente supuesto.

   En lo que se refiere a la solicitud alternativa de apreciación del subtipo atenuado de escasa entidad, se abordaría en el siguiente motivo, al haberse planteado conjuntamente con la apreciación de la atenuante de grave adicción.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior de Justicia debe refrendarse. El conjunto de los indicios tomados en consideración apuntan de una manera sólida a que la posesión de la droga, al menos de la cocaína, respondía a la intención de distribuirse a terceros. Esta Sala ha admitido en su jurisprudencia reiterada que el exceso significativo en el acopio de sustancias estupefacientes se interprete como un claro indicio para estimar concurrente el elemento subjetivo del tipo del artículo 368 del Código Penal. Así, por vía de ejemplo, se pronuncia la sentencia de esta Sala 318/2019, de 18 de junio, "La jurisprudencia de esta Sala viene utilizando la llamada teoría de los excedentes, según la cual, cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate, se considera que el exceso está destinado al tráfico, si bien con el matiz de que ese criterio no tiene un carácter absoluto pues, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio (junto a otras anteriores como las SSTS 492/99, de 26 de marzo, y 2371/2001, de 5 de diciembre, entre otras) el criterio del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencie su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes."

   Como pauta general, la jurisprudencia de esta Sala ha fijado como acopio normal para un consumidor de cocaína una cantidad equivalente a las dosis de cinco días, a razón de 1,5 gramos diarios, de acuerdo con los dictámenes emanados del Instituto Nacional de Toxicología (vid. STS 202/2016, de 10 de marzo; 782/2015, de 14 de diciembre y 665/2009, de 24 de junio)

   En definitiva, los pronunciamientos del Tribunal de apelación son concordes con las reglas de la lógica y conformes a la jurisprudencia de esta Sala.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal, o, alternativamente, de la analógica del artículo 21.6º del mismo texto legal.

1. Considera que se ha acreditado debidamente la concurrencia de los elementos necesarios para la apreciación de la atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes. Argumenta que se han acreditado sus graves adicciones desde que tenía 12 años, y su incidencia en su comportamiento y control de sus impulsos. Considera que, en los informes obrantes en actuaciones, consta su severa adicción con un grave deterioro psicológico que ha repercutido en su salud mental. Subsidiariamente, solicita la aplicación de la atenuante del artículo 21.6º del Código Penal.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala número 119/2020, de 12 de marzo, resumiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a la hora de medir la influencia de la dependencia a las drogas en la imputabilidad, que deberá apreciarse la atenuante ordinaria ( artículo 21.2 del Código Penal) cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. 22.5.98), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004). Y se apreciará la atenuante por analogía cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, artículo 21.6º del Código Penal."

3. El Tribunal Superior de Justicia consideró que no concurrían los requisitos ni los elementos precisos por aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal ni para la apreciación de la atenuante de grave adicción, ni básica ni analógica.

En primer lugar, consideró que no se había acreditado que el acusado padeciese una toxicomanía, pues el informe del SAJIAD (Servicio de Asesoramiento Judicial y de Información al Detenido), expedido el 24 de enero de 2018, sólo determinaba que Aurelio era consumidor de hachís. Por otra parte, hacía constar que el informe aportado al inicio de la vista oral, procedente del Centro de Salud Mental de Buztintxuri, de fecha 20 de junio de 2019, revelaba que lo largo del año 2018, Aurelio había sido sometido a un proceso de seguimiento por sintomatología ansioso depresiva al consumo de sustancias tóxicas, como hachís, LSD, marihuana, cocaína... etcétera, y que se le dio de alta en agosto de 2018, al encontrarse estable. En junio de 2019, un mes previo a la vista, se retomó el control del proceso de abstinencia a tóxicos, sin que constase el número de revisiones realizadas por el acusado al cambiar de residencia.

En segundo lugar, el Tribunal de apelación consideraba que no se había acreditado la relación final o instrumental de la venta o acto de tráfico de drogas con la necesidad de satisfacer la adicción que el recurrente decía padecer. Afirmaba la Sala de apelación que no había una sola evidencia de que Aurelio hubiese seguido tratamiento en su país de origen y que el informe procedente de Pamplona no detallaba las asistencias a consulta.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia estimaba que no se había acreditado ni la perturbación necesaria para apreciar ni una eximente incompleta ni la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal, pues no se había aportado prueba de consumo habitual de cocaína.

La estimación del Tribunal de instancia debe igualmente refrendarse. Esta Sala, en numerosas resoluciones, ha señalado que, para la apreciación de la atenuante de grave adicción al consumo de sustancias tóxicas, no basta la simple acreditación de su consumo (vid. sentencia 4/2020, de 16 de enero), sino es que preciso demostrar la consiguiente merma de las facultades intelectivas, volitivas y cognitivas del sujeto (vid. sentencias 363/2020, de 2 de julio; 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre), lo que el presente caso no se ha conseguido.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala igualmente ha establecido la necesidad de que la conducta criminal guarde una relación instrumental, de forma que se despliegue para conseguir los fondos necesarios para la satisfacción de la adicción sufrida por el sujeto, lo que, igualmente, en el presente caso, no se ha acreditado de manera contundente. Incluso se alega que poseía fuentes legítimas y suficientes de vida. Así, se expresa la sentencia de esta Sala 494/2020, de 8 de octubre en los siguientes términos "(c)omo ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 936/2013, de 9 de diciembre, para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible."

Por otra parte, las cantidades intervenidas no pueden calificarse como de ínfimas o de escasa cuantía. Se trata, por el contrario, de una cantidad significativa de sustancia tóxica, con un alto potencial para perjudicar la salud de terceros, particularmente si se fracciona en dosis al menudeo y si, siguiendo la pauta que ilustra la experiencia, su grado de pureza se rebaja mediante la adición de otras sustancias.

Consecuentemente, no se aportan por la parte recurrente nuevas alegaciones que justifiquen la modificación del criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.6º del Código Penal y de los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta.

1. Estima que la pena impuesta es desproporcionada, en atención a las circunstancias personales expuestas. Argumenta que debería haberse impuesto la pena inferior en grado.

2. El presente motivo se planteó en apelación condicionado a la apreciación o bien del subtipo atenuado o bien de la circunstancia eximente incompleta de grave adicción, es decir, totalmente condicionada al éxito de sus anteriores alegaciones. Como se ha puesto de manifiesto, ninguna de esas pretensiones tiene fundamento, con lo que la posible disminución de la pena en un grado carece de base legal para acordarse.

Al margen de lo anterior, se comprueba que al acusado se le impuso la pena de prisión de tres años de duración, que responde al mínimo legal del artículo 368 del Código Penal y que la pena de multa se encuentra dentro de los límites fijados por ese mismo precepto y, atendiendo al valor de la droga intervenida, muy cerca de su límite inferior.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: