ATS, 16 de Diciembre de 2020

La representación procesal de doña Angelina interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 16 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 971/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1221/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Málaga.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, ha comparecido la procuradora doña Ana Isabel Colmenarejo Jover en nombre y representación de doña Angelina como parte recurrente.

La procuradora doña Blanca Murillo de la Cuadra se ha personado en nombre y representación de don Victorio, como parte recurrida.

La procuradora doña Lourdes Trella López se ha personado en nombre y representación de don Jose Ángel, como parte recurrida.

La procuradora doña Blanca Murillo de la Cuadra se ha personado en nombre y representación de doña Daniela, doña Enma y doña Felicisima, como parte recurrida.

La procuradora doña M.ª Macarena Rodríguez Ruiz se ha personado en nombre y representación de don Alonso, como parte recurrida

Por providencia de 28 de octubre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el 7 de noviembre de 2020, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad con las causas de inadmisión.

Las partes recurridas, por escritos de 10, 15, 16 y 18 de noviembre de 2020, mostraron su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita, entre otras, la acción de nulidad de operaciones particionales llevadas a cabo en un procedimiento de testamentaría, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, solo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

La demandante apelante ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional. El recurso contiene seis motivos.

El motivo primero se funda en la infracción del art. 1073 del CC, en relación con los arts. 1.7, 6.3, 1261, 1275 y 1300 CC, y en la oposición la doctrina del Tribunal Supremo sobre la ilicitud causal de las valoraciones recogida en las sentencias 320/2012, de 18 de mayo, 6/2001, de 20 de enero, 536/2016 de 14 de septiembre, 83/2009 de 19 de febrero, 586/1995 de 19 de junio.

Según el recurso, la sentencia recurrida, al considerar que no se trata de "constatar si los informes periciales controvertidos se han realizado con estricta observancia de una determinada normativa legal en materia de valoración de inmuebles", otorgando validez al informe realizado en el procedimiento de testamentaría por el perito don Alonso con independencia de su cumplimiento legal, vulnera lo dispuesto en los arts. 6.3, 1261, 1275 y 1300 CC, en relación con forma que el JPI n.º 15 de Málaga ordenó que tenía realizarse la valoración de las fincas a colacionar ("procedimiento y metodología legalmente establecidos"), y por lo tanto, con el Anexo 2 apartado III.2º y Anexo 4 apartado II 8.1.3º de la Orden de 30 de noviembre de 1994 del Ministerio de Economía y Hacienda, con el art. 26 Ley del Suelo de 1998, y con el art. 1045 CC sobre la valoración de los bienes colacionables.

El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 806, 813, 815, 817, 818, 819, 820, 1035 y 1047 CC, y en la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la imputación de las donaciones, la intangibilidad de la legítima y la colación establecida en las sentencias 626/2012, de 11 de octubre, 29/2008 de 24 de enero, 779/2007 de 2 julio y 124/2006 de 22 de febrero.

El motivo tercero se funda en la infracción de los arts. 1048, 1061 y 1062 CC, en relación con los arts. 404 y 406 del CC, y en la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la venta en pública subasta de la cosa común en caso de indivisión, establecida en las sentencias 544/2017 de 5 de octubre, 54/2017 de 27 de enero, y 186/2010 de 29 de marzo.

Según el recurso, el contador partidor adjudicó directamente la vivienda del relictum, que pertenecía por partes iguales a todos los herederos por disposición testamentaria, a solo cuatro de los seis herederos sin mediar la preceptiva pública subasta.

El motivo cuarto se funda en la infracción de los arts. 821, 829, 841, 842 y 1056 CC, y en la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la opción de pago en metálico de la porción hereditaria, establecida en las sentencias 604/2012 de 22 de octubre y 524/2012 de 18 de julio.

El motivo quinto se funda en la infracción del art. 1049 CC, en relación los arts. 1.7, 6.3, 1261, 1275 y 1300 del CC, y en la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo sobre nulidad por causa ilícita de los negocios jurídicos establecida en las sentencias 954/2005 de 14 de diciembre, 232/1997 de 13 de marzo y 212/80 de 31 de mayo.

Según el recurso, la partición hereditaria es nula porque el contador partidor valoró las rentas de la finca de los demandados como si en su totalidad fueran de secano, sin embargo, si el contador partidor hubiera aplicado el art. 1049 CC, no debería haber estimado las 71,8 hectáreas de olivar de la finca de las demandadas como si fueran de secano, puesto que la producción del olivar la valoró el perito judicial en 1.162,13 euros/ha. y no en 175,69 euros que es lo que se pagaba por la hectárea del secano de la finca de la actora, de tal forma que la renta total de la finca de los demandados debería haber alcanzado, al menos, la cantidad de 254.082,80 euros o incluso 481.621,20 euros si el contador partidor hubiera seguido su mismo criterio y hubiera aplicado a las 71,8 hectáreas de olivar y a las 27,8 de secano de la finca de los demandados la renta calculada por el perito judicial.

El motivo sexto se funda en la infracción de los arts. 1.7, 6.3, 1261, 1275 y 1300 CC, en relación con el art. 786.1 de la LEC, y en la oposición la doctrina del Tribunal Supremo sobre la causa ilícita en los negocios jurídicos establecida en las sentencias 954/2005, de 14 de diciembre, 232/1997 de 13 de marzo y 212/80 de 31 de mayo, que proclaman la nulidad de los actos contrarios a la ley, al desestimar en el fallo la acción de nulidad por causa ilícita.

El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3.º y 483.2.3.º LEC) por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida.

El interés casacional, en cualquiera de sus modalidades, debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva, y ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión. Y esto no se cumple.

i) En lo que respecta al motivo primero, la Audiencia razona que contraído el núcleo de la controversia en lo tocante a la nulidad de las operaciones de avalúo incluidas en el cuaderno particional, a la determinación del valor de las fincas rústicas denominadas DIRECCION000 y DIRECCION001 (realizados por el codemandado don Alonso en su condición de perito judicial, en el marco del procedimiento de Juicio de Testamentaría), bienes sometidos a colación para computarlos en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición de la herencia de la causante, la adecuada decisión requiere de la posesión de conocimientos técnicos y prácticos que atañen al ámbito de la valoración de inmuebles, que por su carácter extrajurídico escapan del ámbito de conocimiento naturalmente exigible al juzgador, lo que impone la necesidad de acudir al medio probatorio natural: la prueba de peritos. La Audiencia considera que, en este orden de cosas, adquiere relevancia la ausencia de una prueba de peritos de la demandante que otorgue certeza a sus alegaciones descalificatorias sobre los informes periciales emitidos por el perito judicial Sr. Alonso.

Añade que la pretensión de nulidad no es referida a los informes periciales en sí, sino a determinadas operaciones particionales, en este caso la operación de avalúo, para la que el contador partidor se ha valido del contenido de dichos informes. Y entiende que los parámetros que han de tenerse en cuenta a la hora de examinar el valor que ha de otorgarse a los informes periciales en cuestión no atienden a criterios de riguroso cumplimiento de determinados métodos de valoración, sino que, estándose ante una pretensión de nulidad de operaciones particionales, ha de comprobarse: a) si el resultado de dichos informes es, como afirma la parte actora apelante, manifiestamente erróneo, desorbitado e irracional, provocando una alteración esencial de los términos del cuaderno particional determinante de una injusta e inaceptable cuantificación de la cuota hereditaria atribuida a la demandante, notablemente inferior a la que le habría correspondido para el caso de una correcta valoración de los bienes inmuebles litigiosos, o b) si, por el contrario, el valor otorgado a las fincas por el perito Sr. Alonso se encuentra dentro de los márgenes habituales para esta tipología de inmuebles, tal como concluye el perito judicial don Miguel.

La Audiencia, tras la valoración de la prueba, concluye que los términos en que se llevó a cabo la valoración de las fincas DIRECCION000 y DIRECCION001 por el perito judicial Sr. Alonso, en el marco del procedimiento de juicio voluntario de testamentaria seguido en del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Málaga, no justifican la declaración de la nulidad de la operación particional de avalúo realizada por el contador-partidor don Jose Ángel en el contexto del cuaderno particional elaborado por el mismo con relación a la herencia de doña Olga.

La Audiencia tiene en cuenta los antecedentes extrajudiciales (el intento de confección de cuaderno particional ante notario, en el que las tasaciones efectuadas evidenciaban, en cualquier caso, el mayor valor de la finca DIRECCION000 respecto de la finca DIRECCION001, en contradicción con lo mantenido por la parte actora apelante). Los antecedente judiciales, como el procedimiento de testamentaria y la oposición a las operaciones divisorias formulada por la representación procesal de doña Angelina, y las cuestiones a las que se limitó: a) la valoración de las fincas DIRECCION000 y DIRECCION001 llevada a cabo por el perito Sr. Alonso; b) improcedencia de la exclusión de doña Angelina en la adjudicación de la vivienda sita en Málaga y c) improcedencia del método aplicado de imputación de rentas colacionables a una y otra finca. Así como a lo resuelto por la sentencia de primera y segunda instancia. El juicio de reclamación de cantidad en concepto de honorarios del perito don Alonso frente a los hermanos Victorio Felicisima Daniela Angelina Enma, y los motivos de oposición de la allí codemandada doña Angelina. Tiene en cuenta la conducta desarrollada por las partes litigantes (en el que resalta, como acto propio de la demandante, el contenido del cuaderno particional redactado por su letrado con fecha 18 de julio de 2003, en el que se fija como valor de la herencia la suma de 5.560.192 euros, notablemente superior al correlativo valor que se mantiene en la demanda, 2.768.960 euros, relictum más donatum).

Y también tiene en cuenta el material probatorio del presente proceso, en especial los informes periciales emitidos por el arquitecto don Miguel y por el ingeniero agrónomo don Mariano, y de las conclusiones extraídas de dicha prueba pericial en el sentido de apreciar la corrección del contenido de los informes del perito Sr. Alonso, que desvirtúan las alegaciones contrarias de la parte actora apelante ante la ausencia de una prueba pericial contradictoria respecto de los informes periciales controvertidos.

ii) En lo que respecta a los motivos segundo y cuarto, se plantean unas cuestiones que la Audiencia no analiza. La Audiencia, en cuanto a la acción de nulidad respecto de las operaciones de colación, partición y adjudicación realizadas por el Contador Partidor, limita su análisis a aquellas cuestiones que fueron controvertidas por la parte aquí demandante en el marco de la oposición formulada frente al contenido de dicho cuaderno particional en el marco del precedente juicio de testamentaria (las expuestas al analizar el motivo primero), y considera que las demás cuestiones fueron consentidas por la parte demandante, lo que, por exigencia del principio de la buena fe, vedaría la posibilidad de su planteamiento en este proceso.

iii) En lo que respecta al motivo tercero, en el que se afirma que la vivienda se adjudicó sin subasta a solo cuatro de los seis herederos, elude que la sentencia de primera instancia dictada en el procedimiento de testamentaría, cuyas conclusiones comparte la sentencia recurrida, razona que al verse incrementado el patrimonio de todos los herederos por las donaciones hechas en vida de la causante, los que recibieron dichas donaciones no pueden pretender beneficiarse de los bienes que deben repartirse entre el resto de los herederos que no fueron beneficiados de igual modo. Y que la sentencia apelada recuerda que todos los hijos son legitimarios y herederos por partes iguales.

iv) En lo que respecta al motivo quinto, sobre el cálculo de frutos y rentas de las finca sometidas a colación, la Audiencia también comparte las consideraciones jurídicas que han servido de fundamento a las resoluciones judiciales dictadas en el precedente juicio de testamentaría y las de la sentencia apelada. Y, en concreto, la sentencia de primera instancia razona que las manifestación de la demandante carece de base probatoria que permita considerar que existiera un flagrante error de tal entidad que permita emitir un nuevo fallo que contradiga y deje sin efecto no solo la valoración que en su día se efectuó por el perito judicial, sino el pronunciamiento del Juzgado que conoció de la testamentaría, ya que la única prueba que se aporta son contratos de arriendo y recibos bancarios, pretendiendo que por el juzgado se efectúe una interpretación de los mismos en el sentido de sus pretensiones.

Además, se aprecia que estamos ante un motivo de tipo alegatorio, en el que la recurrente, con intención de convertir la casación en una tercera instancia, pretende que esta sala revise la valoración de la prueba, y expone una serie de hechos y circunstancias que considera acreditados, y que, según la recurrente, no han sido tenidos en consideración por la sentencia recurrida o no han sido valorados adecuadamente.

v) Y el motivo sexto es inadmisible al tener como presupuesto la existencia de unas operaciones particionales contrarias a la ley, lo que la sentencia recurrida no declara.

En definitiva, el interés casacional alegado por la parte recurrente en el recurso no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

Las alegaciones efectuadas en el tramite de audiencia, previa a esta resolución, de no desvirtúan los anteriores argumentos. Y ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la inadmisión del recurso, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el principio pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213/98 y 216/98).

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones las partes recurridas personadas, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.