ATS, 11 de Diciembre de 2020

La representación procesal de Urban Science España, S.L.U. (URBAN) interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015 por la que se impone a la recurrente una sanción de 70.039 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), en cuanto colaborador necesario, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en el área de postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013.

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimatoria del recurso n.º 700/2015 en fecha 19 de diciembre de 2019.

La Sala de instancia, tras rechazar las alegaciones sobre caducidad del expediente y sobre el exceso de las órdenes de inspección, refiere, antes de examinar los restantes motivos de impugnación, que el artículo 1.1 LDC y el artículo 101.1 TFUE prohíben las prácticas concertadas o colusorias que tengan por objeto o por efecto la restricción de la competencia, y aunque es cierto que los citados preceptos no se refieren de forma expresa a los intercambios de información entre competidores como prácticas prohibidas, también lo es que, de acuerdo con la Comunicación de la Comisión Europea (2011/ C 11/01) Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, publicada el día 14 de enero de 2011 en el DOUE, hay determinados intercambios de información que tienen altas probabilidades de desembocar en un resultado colusorio, por lo que dichos intercambios constituyen una restricción de la competencia por objeto, que por sus características deben ser considerados como cárteles. A continuación, se refiere a los epígrafes que determinan cuales son las características que debe reunir un intercambio de información entre empresas competidoras para que pueda calificarse como de conducta colusoria. Cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08, T-Mobile Netherlands y otros) en el que resolvió que el tenor literal del artículo 101 TFUE no permite considerar que únicamente se prohíban las prácticas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores, por lo que ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes. Y, en este particular, concluye la sentencia: "Así las cosas, debemos convenir con la resolución recurrida en que, en el presente asunto concurren los requisitos necesarios para declarar válidamente la responsabilidad de Urban Science por su participación en los acuerdos y prácticas concertadas de que se trata, sin que apreciemos violación del derecho a la presunción de inocencia". Y ello en atención a que la resolución recurrida contiene suficientes elementos que demuestran la participación activa e intencional de la demandante en el cartel. En concreto, la documentación obrante en el expediente evidencia que la recurrente llevó a cabo desde 2010 una participación activa e intensa en el intercambio de información, y que fue la misma quien facilitaba una "Plantilla Modelo Posventa Intermarcas". La prueba documental obrante en autos acredita que el propio objetivo de los servicios prestados por Urban Sciende, sobre la base de los contratos de prestación de servicios celebrados con algunas de las empresas sancionadas, era la realización de intercambios de información sensible y estratégica. Consta probado que Urban Science organizó los intercambios de información en el Foro de Postventa, convocaba las reuniones y transmitía a las empresas la información que le suministraban las demás. Además, ideó y gestionó la confección e implantación de una web para el reporte del intercambio de indicadores de postventa para facilitar al recopilación, comparación y suministro de los datos proporcionados por las empresas participantes en los intercambios; elaboró informes trimestrales y análisis adicionales. Añade que merece destacar que, entre la información solicitada y suministrada por Urban figura el importe total efectuado a la Marca por piezas de recambio valoradas a PVC (precio de venta de la Marca al concesionario), incluso desglosado respecto del Aceite, neumáticos y accesorios, así como cuestiones relativas a las condiciones en que se aplicó la garantía contractual ofrecida por el fabricante, tipo de cobertura de asistencia en carretera, periodo de vigencia, tipo de asistencia, importe repercutido por la remisión de materiales de reparación ante solicitud de Organismo Independiente, coste por vehículo, motorización o transmisión y gastos por taller mínimo establecidos para satisfacer el programa de mantenimiento; datos todos ellos de carácter estratégico y comercialmente sensibles. Ha quedado también probado que las recomendaciones relativas al carácter contrario a la normativa de la competencia recogidas en un informe solicitado por URBAN fueron empleadas, no para corregir tales conductas, sino para, con el conocimiento por las marcas de la identificación numérica asignada a cada una, continuar con las prácticas de intercambio de información, pero tratando a la vez de garantizar el carácter secreto del cártel.

En cuanto al principio de proporcionalidad, la sentencia considera correcta la delimitación del mercado afectado que realiza la resolución sancionadora, al existir una integración estratégica entre las actividades comerciales de venta y las actividades de postventa que justifica su integración en un mismo mercado de producto relevante. La distribución de los automóviles por los fabricantes de los mismos, incluyendo la mayorista al concesionario y la minorista al cliente final, a través de las redes oficiales de concesionarios, se planifica de un modo único incluyendo tanto la venta del vehículo como la prestación de un servicio de postventa de los mismos, toda vez que las marcas a través de sus redes oficiales de concesionarios venden a sus clientes una solución integral de movilidad duradera en el tiempo integrada por la venta de un producto (el vehículo) y la prestación de los servicios necesarios para su buen funcionamiento (servicio de postventa). Por lo demás, han sido las propias marcas las que, con sus conductas, han determinado el carácter complementario de ambos mercados, y esa vinculación ha sido expresamente reconocida por la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2015 (asunto T- 325/01 Daimier Chrysler AG).

A continuación, señala que la jurisprudencia comunitaria parte de un presupuesto irrenunciable para poder calificar una conducta como infracción única y continua: la existencia de un plan único de actuación conjunto de las distintas entidades implicadas. Y razona la sentencia que, aunque es cierto que la CNMC en la resolución sancionadora agrupa la información intercambiada entre los fabricantes de automóviles en tres ámbitos de actuación propios de su gestión empresarial (venta, postventa y marketing), sin embargo, ello no implica que deban verse como ámbitos de actuación autónomos entre sí; al contrario, forman parte del mismo mercado de producto y, además, están interrelacionados ya que persiguen una misma finalidad económica como es salvaguardar de la crisis económica a las redes oficiales de concesionarios. La propia parte recurrente manifiesta en su demanda que conocía la existencia de los intercambios de información previos a su participación y que, en concreto en el denominado Club de Marcas se intercalaron datos relativos a postventa. Por ello, la sentencia concluye que "el intercambio de información analizado cualquiera que haya sido el ámbito de comunicación -bien el Club de Marcas, bien el Foro de Postventa o bien las Jornadas de Constructores-encaja en el concepto de infracción única y continuada por cuanto se trataba de un plan común de las empresas participantes dirigido a una única finalidad económica para la fijación de variables determinantes de la actuación en el mercado como eran, entre otras: la rentabilidad y facturación de sus redes de concesionarios desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios; estructura de las redes de concesionarios; política de financiación de los vehículos realizadas por las redes de concesionarios; campañas de marketing al cliente final; programas de fidelización de sus clientes; facturación de piezas de recambio y accesorios (neumáticos y aceite). Estamos, por tanto, ante una infracción que se califica como única y continuada lo cual implica que pueda sancionarse a las empresas por su participación en dicho plan común, global y preconcebido encaminado a un objetivo único, aunque no hayan participado desde el inicio, ni en todas las reuniones ni en todos los ámbitos de intercambio de información salvo que hayan manifestado expresamente de forma pública su intención de abandonar el plan común. Y, en el caso de la mercantil recurrente, consta a través de correos electrónicos, notas y actas de reuniones su participación activa y esencial en el intercambio de información en el Foro de Postventa sin que conste que mostrara públicamente su decisión de abandonar ese plan común".

Añade que el intercambio de información no supuso un lícito benchmarking, y, por último, la sentencia considera que no hay falta de motivación ni se han ignorado los artículos 63 y 64 LDC al cuantificar la multa.

Notificada la sentencia, la representación procesal de la entidad URBAN ha preparado recurso de casación, en el que invoca las siguientes infracciones:

En primer lugar, la infracción del artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, y la jurisprudencia española y europea sobre el concepto de infracción única y continuada, puestos en relación con los principios de responsabilidad, personalidad de la pena y culpabilidad que se derivan del artículo 25 de la Constitución, del artículo 130 LRJ-PAC y de la jurisprudencia española y europea en la medida en que no se analizó de forma detallada si en el único foro en el que participó URBAN se produjeron intercambios de información restrictivos de la competencia.

Alega, en síntesis, que URBAN, que no es una empresa fabricante de vehículos, sino una consultora, participó únicamente en el Foro de Postventa, y la CNMC no realizó un análisis diferenciado sobre la legalidad de cada uno de los tres intercambios de información que fueron objeto de valoración en el expediente, sino que analizó globalmente todos ellos con el argumento de que formaban parte de una infracción única y continuada. Aunque URBAN únicamente participó en el Foro Posventa, la valoración sobre la legalidad se realiza de forma conjunta para los tres intercambios de información, sin distinguir las características del mercado ni la naturaleza de la información intercambiada, ni el hecho de que en cada uno de los foros participaron empresas diferentes. La Sala de instancia valida esta apreciación e incurre en la misma infracción alegada, atribuyendo a Urban hechos relativos a foros de intercambio en los que no participó.

Añade que la figura de la infracción única y continuada no puede utilizarse para acusar a una empresa de infringir la normativa de competencia sin analizar de forma individual y de un modo detallado si la parte de la práctica continuada en la que dicha empresa ha participado es en sí misma restrictiva de la competencia. Incluso si la Sala asumiese que pudiera existir relación entre los foros de intercambio de información como para considerar que existe una conducta única y continuada, ello no le exime en ningún caso de la obligación de comprobar de forma separada y en detalle si en cada uno de esos foros investigados se llevaron a cabo intercambios de información restrictivos de la competencia.

Considera necesario que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre si al calificar diversos intercambios de información como práctica única y continuada, cuando una empresa solo ha participado en uno de esos intercambios, es o no exigible que la autoridad de competencia (y la jurisdicción revisora) acredite de forma separada y en detalle que dicho intercambio es restrictivo de la competencia. Invoca la presunción de interés casacional prevista por el artículo 88.3.a) LJCA, alegando que no existe jurisprudencia al respecto.

En segundo lugar, la infracción de los artículos 61.1 LDC, 24.2 CE y 137.1 LRJ-PAC y la jurisprudencia del TJUE sobre la infracción única y continuada en la medida en que se consideró que URBAN había participado en la infracción en tanto que cooperador necesario sin que existieran pruebas de que conociera los otros intercambios de información ni la existencia de un plan global para infringir la normativa de competencia.

Alega, en síntesis, que la Sala de instancia describe las actuaciones llevadas a cabo por URBAN, pero ni la resolución de la CNMC ni la propia sentencia objeto de recurso mencionan las pruebas que permitirían acreditar la existencia de un plan global ni su conocimiento por parte de URBAN, requisitos imprescindibles para imputar a una empresa por participar en una infracción única y continuada.

Añade que es preceptivo acudir a la concepción de la figura del cooperador necesario del derecho penal, que exige que su actividad resulte "imprescindible"; también la jurisprudencia del TJUE parte de la premisa de que para considerar responsable de la infracción a una empresa en calidad de facilitadora era preciso que dicha empresa hubiera contribuido "con total conocimiento de causa a la puesta en marcha o al mantenimiento de un cartel". La única argumentación de la Sala de instancia para considerar que existe un plan común consiste en afirmar que, aunque los fabricantes se intercambiaron información en tres foros distintos, todos ellos forman parte de un mismo mercado y persiguen una misma finalidad económica, y que URBAN había reconocido en su demanda que conocía los intercambios de información del Club de Marcas; pues bien, continúa, en ningún momento se manifestó en la demanda que conociera la existencia del resto de intercambios de información y alegó que no se había probado en ningún momento que existiera un vínculo entre los distintos intercambios de información, ni que URBAN conociera la existencia de un acuerdo entre los fabricantes para intercambiar información o para ampliar los intercambios al ámbito de la posventa.

Invoca la presunción de interés casacional prevista por el artículo 88.3.a) LJCA, alegando que no existe jurisprudencia al respecto. Alega que, aunque ya existen pronunciamientos sobre la aplicación del concepto de colaborador necesario o facilitador a empresas que no participan en el mercado afectado, así como a empresas que participan en un mercado conexo, sin embargo considera que el presente caso supone una oportunidad para que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre una cuestión que, aunque está relacionada con estas cuestiones, aún no se ha analizado y que exige interpretar el artículo 61.1 LDC, el principio de proporcionalidad y la jurisprudencia del TJUE sobre la infracción única y continuada en los siguientes términos: valorar (i) si y cómo debe acreditarse la existencia de una intervención imprescindible y decisiva o esencial; (ii) cómo debe probarse que la empresa tenía conocimiento de los comportamientos materiales de las otras empresas; y (iii) si resulta suficiente con afirmar que todas las conductas forman parte de un mismo mercado y persiguen la misma finalidad económica para acreditar que la empresa sabía que, por una parte, su comportamiento se inscribía en un plan global y, por otra, que este plan englobaba todos los elementos constitutivos de la práctica colusoria.

En tercer lugar, la infracción de los artículos 1.1 LDC y 101.1 TFUE y la jurisprudencia que los interpreta al haber establecido que el intercambio de información en el que participó URBAN constituía una restricción por objeto.

Alega, en síntesis, y tras referirse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE en el sentido de que el concepto de restricción por objeto debe ser estrictamente interpretado, que tan solo se indica en las Directrices que un intercambio de información constituye infracción por objeto cuando se refiere a datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro (apdo. 74). Fuera de estos supuestos, las Directrices exigen un análisis de las características de la información y del mercado para establecer que un intercambio de información es contrario al artículo 101.1 TFUE, algo que ni la CNMC ni la Audiencia Nacional hicieron.

Invoca la presunción de interés casacional prevista por el artículo 88.3.a) LJCA, alegando que el Tribunal Supremo ha dictado sentencias relativas al concepto de restricción por objeto de los artículos 1.1 LDC y/o 101.1 TFUE, y que también ha analizado supuestos de intercambio de información como infracciones de los artículos 1.1 LDC y 101.1 TFUE. Sin embargo, los análisis realizados no han incluido la valoración sobre si una práctica de intercambio de información no referida a los precios o cantidades futuras puede considerarse una restricción por objeto. Por ello, considera que resulta preciso que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre si la Sala de instancia infringió los artículos 1.1 LDC y 101.1 TFUE al establecer que los intercambios de información en los que participó la recurrente, que no se refieren a precios ni cantidades futuras, podían calificarse como una restricción por objeto.

En cuarto lugar, la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y 218 LEC, puestos en relación con los artículos 64 LDC y 131.3 LRJ-PAC así como la jurisprudencia que los interpreta, por incongruencia omisiva de la sentencia.

Alega que en la demanda puso de manifiesto que la sanción impuesta a URBAN en calidad de cooperadora era desproporcionada en comparación con la impuesta a las empresas fabricantes de vehículos, sancionadas en calidad de autoras y para las que la multa había sido calculada de una manera distinta, y la sentencia recurrida rechazó esta argumentación, pero lo hizo aludiendo exclusivamente a los criterios utilizados por la CNMC para calcular las multas impuestas a los fabricantes de vehículos y no a la forma en que se calculó la sanción impuesta a Urban, por lo que no se ha dado respuesta al fundamento del recurso de Urban sobre el importe desproporcionado de la sanción.

Añade que solicitó el complemento de la sentencia por el cauce previsto en el artículo 267 LOPJ, y que la cuestión objeto de debate cuya valoración fue omitida por la Sala de instancia está dotada de interés casacional, invocando la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, pues aunque el Tribunal Supremo ha dictado ya sentencias sobre la proporcionalidad de las sanciones en materia de derecho de la competencia, no ha tenido aun la ocasión de pronunciarse sobre el rigor sancionador que debe aplicarse a un supuesto facilitador de una conducta contraria a la competencia en comparación con el resto de empresas sancionadas. La cuestión que plantea es si a una empresa que participa en una infracción de la normativa de competencia como cooperadora, y con un rol menos importante que el de las empresas que participan en la infracción en tanto que autoras, se le puede imponer una sanción superior en términos proporcionales que la impuesta a éstas.

Por último, y aparte de la presunción de la letra a) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, también invoca la presunción de la letra d) del mismo, y los supuestos de las letras b), c) y f) del artículo 88.2 LJCA.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 15 de julio de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma el procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de Urban Science España, S.L.U., en calidad de recurrente. Se ha personado, asimismo, en calidad de parte recurrida, el procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre de Seat, S.A., y el Abogado del Estado, quien se opone a la admisión a trámite del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.

La sentencia recurrida en casación, como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, confirma la sanción impuesta a URBAN por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), en cuanto colaborador necesario, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en el área de postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013.

La Sala, en resumen y en lo que a este recurso interesa, considera acreditada la participación de la empresa, como colaboradora necesaria, en los intercambios de información que describe la resolución sancionadora en atención a que la resolución recurrida contiene suficientes elementos que demuestran la participación activa e intencional de la demandante en el cartel; entiende que la descripción del mercado afectado efectuada por la CNMC es correcta, y aunque la CNMC agrupa la información intercambiada entre los fabricantes de automóviles en tres ámbitos de actuación propios de su gestión empresarial (venta, postventa y marketing), sin embargo, ello no implica que deban verse como ámbitos de actuación autónomos entre sí; califica la infracción por objeto (en la misma línea que la calificación de cártel contenida en la resolución sancionadora) al considerar que no se prohíben únicamente las prácticas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores, concluyendo que ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes; y considera proporcionada la sanción.

Por su parte, la entidad recurrente razona, en resumen, que se debió de comprobar de forma separada y en detalle si en cada uno de los foros investigados se llevaron a cabo intercambios de información restrictivos de la competencia; que no se ha acreditado la existencia de un plan global ni su conocimiento por parte de URBAN; que un intercambio de información no relativo a precios no puede ser considerado como cártel; y que la sanción impuesta era desproporcionada en comparación con la impuesta a las empresas fabricantes de vehículos.

Planteada en estos términos la controversia, nos corresponde ahora verificar si las cuestiones suscitadas en el recurso se encuentran revestidas de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, teniendo en cuenta que la parte actora invoca, aparte de otros supuestos del artículo 88.2 LJCA, la concurrencia de la presunción contemplada en el artículo 88.3.d) LJCA, relativa a los actos y resoluciones adoptadas por organismos reguladores cuyo enjuiciamiento corresponde en primera y única instancia a la Audiencia Nacional, y la presunción del artículo 88.3.a) LJCA; presunciones que, aunque no son absolutas, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".

Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso.

Pues bien, no podemos obviar que esta Sala, por autos de fecha 27 de noviembre de 2020 (RRCA 2181/2020, 2218/2020, 2681/2020 y 2720/2020, entre otros), ha considerado que presentaba interés casacional la cuestión sobre si la conducta consistente en un intercambio de información puede ser calificada como cártel aun cuando no tenga por objeto la fijación de precios o cantidades a futuro.

Por consiguiente, también en este caso hemos de admitir el presente recurso de casación por las mismas razones que entonces expusimos, pues entendemos, coincidiendo en ello con la parte recurrente, que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión consistente en matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia a fin de aclarar si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel y en qué circunstancias.

Así pues, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de URBAN contra la sentencia de 19 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 700/2015.

A tal efecto, precisamos que la cuestión que tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la que acabamos de apuntar en el razonamiento jurídico anterior; e identificamos como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 13 de julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.