SAP Barcelona 365/2020, 19 de Noviembre de 2020
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2020:11220 |
| Número de Recurso | 328/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 365/2020 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 328/2019 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martorell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 721/2016
Parte recurrente/Solicitante: TALLERES PRATISA S.L.
Procurador/a: Marta Alemany Canals
Abogado/a: JOANANDREU REVERTER GARRIGA
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo
Abogado/a: Santiago Garcia Carrillo
SENTENCIA Nº 365/2020
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 19 de noviembre de 2020
Ponente : Asuncion Claret Castany
En fecha 23 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 721/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martorell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Marta Alemany Canals, en nombre y representación de TALLERES PRATISA S.L. contra la Sentencia Nº 37/2018 de fecha 20/03/2018 y en el que consta como parte
apelada el/la Procurador/a Robert Francesc Marti Campo, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A..
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA ALEMANY CANALS en nombre y representación de TALLERES PRATISA SL contra BANCO SANTANDER SA y debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos vertidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/11/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany.
La sentencia dictada en la instancia desestima la acción de indemnización de daños y perjuicios interpuesta por la mercantil TALLERES PRATISA SL frente a BANCO SANTANDER SA al amparo del art.1101CC como consecuencia de incumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones legales al amparo de la normativa de la LMV en cuanto a la venta de dos productos financieros, el swap o permuta financiera de tipo de interés de 16 de octubre de 2007 y el swap ligado a inflación de 15 de octubre de 2008, tras desestimar la excepción de prescripción alegada de contrario y constatar que si bien hubo un incumplimiento de las obligaciones de información que competían a la demandada previa en cuanto a los riesgos, asume la tesis de la demandada y entiende que no hubo ningún incumplimiento con posterioridad a la fase de ejecución del contrato y por ello desestima la demanda pues no cabe anudar el incumplimiento precontractual a una acción indemnizatoria sino a la de anulabilidad por error vicio que estaría caducada.
Frente a la misma se alza la recurrente interesando la revocación sobre la base de una errónea valoración e interpretación de la prueba pues el incumplimiento de las obligaciones de información que competían a la entidad financiera con arreglo a la LMV son el titulo jurídico de imputación de la responsabilidad del banco por los daños sufridos por la contratación de los instrumentos financieros complejos como son los swaps o permutas financieras, pues B.S no informo debidamente ni con carácter precontractual ni contractual ni al tiempo de celebración del contrato sobre los riesgos que comportaban los productos ni su naturaleza jurídica.
El eje del motivo de apelación en los términos planteados se sitúa en un plano jurídico, pues el rechazo por el juez a quo de la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda por incumplimiento de los deberes legales de información que asistían a la entidad financiera para con su cliente al amparo del art.1101CC lo basa en que si bien constata en el plano factico de una valoración de la prueba el incumplimiento por B. Santander de sus obligaciones de información en cuanto a los riesgos de los productos con carácter previo a la contratación no se alude a ningún incumplimiento ex post contractual en la fase de ejecución y de ello extrae la consecuencia de la improcedencia de la acción ejercitada. Pues en definitiva entiende que los efectos indemnizatorios pedidos, la diferencia entre las liquidaciones negativas y positivas, es propio de una resolución contractual y no cabe salvar la caducidad de una acción de anulabilidad invocando una acción de indemnización de daños y perjuicios.
El recurso debe ser estimado, pues la sentencia es contraria a la doctrina del TS en productos financieros como el que nos ocupa, swaps o permutas financieras, sobre la procedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios por la defectuosa comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa de la LMV ya fuere pre-MIFID o MIFID, como los de autos, swap o permuta financiera de tipos de interés con opción de conversión unilateral y con Cap con Knock-out de fecha 16-10-2007 y el segundo swap ligado a inflación de 15-10-2008, por el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera en cuanto a sus clientes minoristas, como lo era la mercantil actora cuyo administrador Sr. Leandro era una persona ajena y extraña y sin conocimientos financieros y con pocos estudios, aunque regentaba una empresa dedicada a la reparación de vehículos de automoción y maquinaria industrial, suscribiendo el primer swap preMIFID y el segundo con la MIFID en el que no se realiza mas que el test de idoneidad del todo punto estereotipado en cuanto a las casillas con las respuestas y no el test de conveniencia también exigible con la normativa traspuesta, en cuanto a la verdadera naturaleza jurídica y riesgos asociados al producto financiero complejo contratando el producto sin estar debida y adecuadamente informado a consecuencia de un déficit informativo. Doctrina jurisprudencial reiterada que entiende que dicho déficit informativo dada
la asimetría informativa, podría dar lugar o bien en su caso a una acción de anulabilidad por error vicio, acción no ejercitada pues estaba caducada, o bien como se hizo a una acción de indemnización de daños y perjuicios provocados al cliente por un incorrecto asesoramiento por la entidad financiera, visto el perfil del cliente e intereses de inversión al amparo del art.1101CC,por incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas al amparo de la LMV ya antes de la trasposición de la MIFID ya con posterioridad, lo que causa al cliente inversor un perjuicio, consistente en la perdida parcial o total de la inversión, con la relación de causalidad entre dicho incumplimiento negligente de las obligaciones de información a la hora de contratar el producto por parte en nuestro caso de BANCO SANTADER y el daño indemnizable. Pues lo que en todo caso no cabe es anudar el déficit informativo o el incumplimiento de las obligaciones legales con arreglo a la LMV a la entidad financiera previas al perfeccionamiento a la acción de resolución contractual.
Exponentes de esta doctrina reiterada sobre la procedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1101CC por haber incumplido la entidad financiera sus deberes de información en cuanto a los riesgos y verdadera naturaleza de los productos financieros complejos en el marco de una labor de asesoramiento que propicia la contratación del swap, como acontece en nuestro caso visto la prueba practicada en relación a los dos swaps de tipo de interés y de inflación, son entre otras la STS de 11 de marzo de 2020 que dice:
"Conforme a la jurisprudencia de esta sala, no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC, "dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento" ( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre).
Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, y 303/2019, de 28 de mayo."
Añade la STS de 25 de noviembre de 2019 que dice:" "2.- Pues bien, sobre estas bases, ha de recordarse que en la sentencia de pleno 491/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras varias, hemos mantenido que el incumplimiento de los deberes de información que, en contratos como el swap, competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una...
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