SAP Barcelona 736/2020, 10 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 736/2020 |
| Fecha | 10 Noviembre 2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
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FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120198021733
Recurso de apelación 403/2020 -A
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 47/2019
Parte recurrente/Solicitante: Luis Carlos, Victoria
Procurador/a: Jorge Belsa Colina, Jorge Belsa Colina
Abogado/a: Raimundo Daunis Serra
Parte recurrida: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFANCIA I L'ADOLESCENCIA
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 736/2020
Magistrados:
Don Francisco Javier Pereda Gámez Doña Margarita B. Noblejas Negrillo Doña Myriam Sambola Cabrer
Barcelona, 10 de noviembre de 2020
Ponente : Myriam Sambola Cabrer
En fecha 18 de junio de 2020 se han recibido los autos de Oposición medidas en protección menores 47/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJorge Belsa Colina, Jorge Belsa Colina, en nombre y representación de Luis Carlos, Victoria contra Sentencia de fecha 19/12/2019 y en el que consta como parte apelada la DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFANCIA I L'ADOLESCENCIA.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Luis Carlos Y Victoria, confirmando la resolución de la DGAIA en fecha 19 de noviembre de 2019 en cuanto a la declaración de desamparo del menor Ceferino, acordando un régimen de visitas que incluya dos pernoctas semanales, a determinar por la entidad pública, en consideración a las circunstancias más convenientes en que se deben realizar, y del núcleo familiar. Sin expresa imposición de las costas procesales de este procedimiento.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/10/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .
Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen,
Luis Carlos y Victoria presentaron demanda de oposición a lo acordado por resolución de 19 de noviembre de 2018 dictada por la DGAIA que declaraba el desamparo de su primogénito Ceferino nacido el NUM000 de 2004. El juzgado de primer grado dicta sentencia el 19 de diciembre de 2019 estimando parcialmente la oposición y acordando un régimen de visitas de dos pernoctas semanales a determinar por la entidad pública.
Los padres de Ceferino recurren en apelación y denuncian error en la valoración de la prueba. Consideran que de lo actuado en el procedimiento instado ha quedado acreditado que los riesgos que podían concurrir cuando se adoptó la primera resolución tuitiva en noviembre de 2017 ya no concurren.
LA DGAIA se opone al recurso. El Ministerio Fiscal, quien pidió el retorno del menor al núcleo familiar considera que la sentencia acoge su petición, sustancialmente, ajustándola a las necesidades del menor.
Conviene traer a colación en primer lugar las consideraciones generales contenida en la reciente la reciente sentencia de esta sala de 20 de octubre de 2020 donde hemos recordado el marco jurídico de referencia y las diferencias que median entre una situación de riesgo y una situación de desamparo a propósito de un caso frontera como el que ahora nos ocupa, lo que justifica su pertinencia.
" 1. EL MARCO JURÍDICO DE REFERENCIA
Considera necesario la Sala, en un caso como el presente, de "frontera" entre la situación de riesgo y la de desamparo, declarado con base en una causa legal que contiene ambiguas referencias al presupuesto fáctico de la norma y de difícil interpretación y subsunción normativa, hacer algunas consideraciones sistemáticas.
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- El Convenio de Derechos del Niño de Nueva York de 1989 proclama el Derecho del niño a las relaciones familiares (art. 8) y obliga a los Estados Partes a velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres. Y aun en estos casos los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (art. 9).
Si tal intervención se hace precisa para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, los Estados Partes han de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas, que deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él (art. 19).
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- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye dentro de la protección a la vida familiar del art. 8 CEDH el derecho del menor a mantener los vínculos con su familia de origen, que el Estado debe proteger. Para un progenitor y su hijo estar juntos es un elemento fundamental de la vida familiar ( SSTEDH de 19 de septiembre de 1999, caso Buscemi contra Italia; de 24 de mayo de 2011, caso Saleck Bardi contra España; de 18 de septiembre de 2013, caso R.M.S. contra España) y las medidas internas que impiden tal derecho constituyen una injerencia en el derecho protegido en el art. 8 CEDH ( SSTEDH de 12 julio 2001, caso K. y T. contra Finlandia;
de 22 de septiembre de 2017, caso Barnea y Caldararu contra Italia), injerencia que no puede ser arbitraria ( STEDH de 8 de julio de 1987, caso W. contra Reino Unido).
El art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos impone obligaciones positivas al Estado ( SSTEDH de 26 de marzo de 1985, caso X. y Y. contra Holanda y de 2 de diciembre de 2010, caso Mincheva contra Bulgaria), comparables con las negativas, buscando el justo equilibrio entre los intereses concurrentes y atendiendo de forma determinante al interés superior del menor ( SSTEDH de 10 de septiembre 2019, caso Strand Lobben y otros contra Noruega, y de 8 de julio de 2003, caso Sommerfeld contra Alemania), que puede prevalecer sobre el del niño ( SSTEDH de 20 de octubre de 2011, caso Sahin contra Alemania; de 13 de julio de 2000, caso Scozzari y Giunta contra Italia y de 26 de febrero de 2004, caso Rechtssache G contra Alemania).
La búsqueda de la unidad familiar y de la reunión de la familia constituyen consideraciones inherentes del derecho al respeto a la vida familiar del art. 8 y por tanto toda autoridad pública que tome medidas de restricción de la vida familiar "está compelida por la obligación positiva de tomar las medidas tendentes a facilitar la reunificación de la familia en cuanto sea posible" considerando el deber de atender al interés superior del menor ( STEDH 23 de junio de 2020, caso Omorefe contra España, apartado 38 y las que cita).
Esta obligación positiva se impone a las autoridades competentes desde el momento en que toma a su cargo al menor y de forma cada vez mayor, atendiendo a la rapidez en la adopción de la medida, para evitar las consecuencias irremediables que el paso del tiempo produce sobre las relaciones paterno filiales ( SSTEDH de 6 de diciembre de 2007, caso Maumousseau y Washington contra Francia, y del 13 de enero de 2016, caso S.H. contra Italia). La preservación de los lazos y las posibilidades de un reagrupamiento exitosos se debilitan si se promueven obstáculos a encuentros fáciles y regulares (casos Scorazzi y Giunta, Olsson, y Strand Lobben, citados).
La asunción del cuidado de un menor debe ser considerado, en principio, como una medida temporal, a dejar sin efecto en cuanto se pueda y todo acto de ejecución debe atender al fin último de unir de nuevo al progenitor con su hijo (caso K. y T. contra Finlandia, citado, SSTEDH de 18 de marzo de 2009, caso Saviny contra Ucrania y de 9 de abril de 2019, caso V.D. y otros contra Rusia). Si pasa mucho tiempo, también para el proceso judicial, se pone en peligro este fin, de modo que las relaciones futuras entre padres e hijos no deben quedar configuradas por el simple transcurso del tiempo (caso W. contra Reino Unido, citado).
El progenitor tiene el derecho a las medidas adecuadas para volver a vivir con el menor y las autoridades nacionales tienen la obligación de tomar esas medidas ( SSTEDH de 22 de junio de 1989, caso Erikkson contra Suecia; de 24 de marzo de 1988, caso Olsson contra Suecia, de 18 de junio de 2019, caso Haddad contra España; de 8 de enero de 2020, caso Zelikha Magomadova contra Rusia).
Así, es decisivo saber, en cada caso, si las autoridades nacionales han tomado, para facilitar las visitas entre el progenitor y el menor, todas las medidas necesarias que se le podrían razonablemente exigir ( SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Nuutinen contra Finlandia y Omorefe contra España, citado). El margen para apreciar la necesidad de tutelar al menor no es ilimitado y es preciso un control...
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STSJ Cataluña 37/2021, 22 de Junio de 2021
...DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFANCIA I L'ADOLESCENCIA contra la Sentencia núm. 736/2020 dictada por la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación 403/2020, la cual se confirma íntegramente, sin conde......