ATS, 24 de Noviembre de 2020
| Ponente | IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN |
| ECLI | ES:TS:2020:11879A |
| Número de Recurso | 528/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/11/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 528/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: YCG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 528/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 24 de noviembre de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2019, en el procedimiento nº 458/2018 seguido a instancia de D. Florencio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de enero de 2020, número de recurso 636/2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de enero de 2020 se formalizó por el letrado D. Marcial Amor Pérez en nombre y representación de D. Florencio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de septiembre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de enero de 2020 (Rec. 636/2019), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda presentada por el actor, en que solicitaba que la fecha de inicio de efectos económicos de la pensión por jubilación se fijara en la fecha de solicitud (1 de enero de 1988).
Consta probado que el actor trabajó en España entre 1941 y 1949, emigrando a Francia donde desarrolló su vida laboral. Tras solicitar pensión de jubilación, le fue reconocida conforme a un porcentaje del 60%, base reguladora de 39.303 ptas., pensión teórica 23.582 ptas., siendo a cargo de España el 10,72%, e importe líquido mensual 2.528 ptas. El actor presentó: 1) Una primera demanda por no estar de acuerdo con la base reguladora, que fue desestimada por sentencia de instancia y suplicación; y 2) Una segunda demanda en relación a la prorrata temporis que fue desestimada por sentencia de instancia y suplicación, al aplicar el efecto de cosa juzgada. Tras presentarse por el actor el 7 de marzo de 2016 reclamación previa, se revisó la pensión de jubilación que tenía reconocida, estableciéndose en cuantía de 31,56 euros, y liquidando atrasos desde el 7 de diciembre de 2015.
Argumenta la Sala, para desestimar la demanda presentada por el actor en que solicitaba se le abonaran los atrasos de la pensión de jubilación en cuantía de 25.372,87 euros, retrotrayéndose sus efectos a la fecha de solicitud, que en realidad la pretensión se circunscribe a determinar si en relación con la revisión de la pensión de jubilación realizada por la entidad gestora el 3 de febrero de 2017, resulta aplicable o no el plazo de retroacción de 3 meses, y al respecto, señala que no es de aplicación lo dispuesto en la STJUE de 3 de octubre de 2002 (C-347/00), asunto Barreira, ya que la misma resuelve que los periodos ficticios han de tomarse en consideración no solamente para el cálculo de la pensión teórica, sino también para determinar la prorrata temporis y la pensión real, solución que resuelta predicable no sólo respecto de los periodos posteriores a la propia sentencia, sino también anteriores, pero sin que ello signifique que no sean de aplicación los plazos de prescripción establecidos en el Derecho interno español en relación con las concretas mensualidades de la prestación de Seguridad Social a abonar. Siendo ello así, considera la Sala que conforme al ordenamiento jurídico español, y tras la modificación del art. 43 LGSS/1994 por Ley 42/2006 (aplicable en la fecha de revisión), cuya redacción se ha mantenido en el art. 53.1 LGSS/2015, debe aplicarse la retroacción de 3 meses, al no hallarnos ante una rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos, sino ante una aplicación de normas jurídicas instada por la persona interesada para la revisión del contenido económico de una prestación ya reconocida. En definitiva, considera la Sala que en aplicación de la normativa de Seguridad Social vigente cuando se formuló la solicitud de revisión del importe de la prestación, el plazo de retroacción que ha de regir debe ser de 3 meses, pues dicha solicitud se basó en la aplicación de una disposición jurídica y no en una mera rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2002 (C-347/00), asunto Barreira, no procede limitar en el tiempo los efectos de la revisión de la pensión de jubilación, por lo que deberían abonársele los atrasos en cuantía de 25.372,87 euros.
Invoca la parte recurrente de contraste precisamente dicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2002 (C-347/00), asunto Barreira. La misma trae causa de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Orense, a raíz de una demanda presentada por quien trabajó en Alemania (habiendo cotizado 4.051 días entre junio de 1962 y marzo de 1975) y España (habiendo cotizado 5.344 días a los que debían añadirse 3.005 días en concepto de cotización ficticia), y al que se le reconoció pensión en Alemania sin tener en cuenta los periodos cotizados en España, solicitando pensión en España que se le calculó en cuantía teórica, añadiendo a los 9.395 días de cotización real cumplidos en España y Alemania (5.344 + 4.051), los 3.005 días de cotización ficticia con arreglo a la legislación española, pero sin que el periodo de cotización ficticia se tuviera en cuenta para el cálculo de la prestación prorrateada.
La primera cuestión que se plantea ante el TJUE es si los periodos de bonificación deben considerarse periodos de seguro conforme al Reglamento 1408/71, a lo que se da respuesta positiva, teniendo en cuenta que la cuantía teórica de la pensión de jubilación se calcula como si todos los periodos de seguro y/o residencia cumplidos conforme a las legislaciones de los Estados miembros a las que haya estado sometido el trabajador, se hubieran cumplido en el Estado miembro de que se trate conforme a su legislación, por lo que si los periodos de bonificación no se considerasen periodos de seguro, no procedería tenerlos en cuenta para el cálculo de la cuantía teórica.
La segunda cuestión que se plantea ante el TJUE es si dichos periodos de bonificación, que son anteriores al cumplimiento de la edad de jubilación, deben tomarse con consideración para el cálculo del importe prorrateado de la pensión, a lo que igualmente se da respuesta positiva, ya que no sólo se tienen que tener en cuenta para el cálculo de la cuantía teórica conforme al art. 46 apartado 2 a) del Reglamento 1408/71, sino también para el cálculo del importe efectivo de la prestación conforme al art. 46 apartado 2 b) de dicho Reglamento. En definitiva, considera el TJUE, que para el cálculo del importe efectivo de la pensión de jubilación, han de tenerse en cuenta todos los periodos de cotización ficticia y bonificación anteriores al hecho causante, que se añaden a los periodos de seguro real o asimilados, para el cálculo de la pensión prorrateada.
Ante la cuestión planteada por el Gobierno español en relación a que la sentencia no tenga efectos retroactivos, ya que podría suponer un grave desequilibrio económico para el régimen de Seguridad Social nacional, puesto que los que hayan cotizado entre 1960 y 1966 en un Estado miembro pueden obtener un notable aumento de la pensión a la que tienen derecho en España, el TJUE señala que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el Juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, de forma que no procede limitar en el tiempo los efectos de la sentencia.
No puede apreciarse la existencia de divergencia doctrinal entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida lo que determina es que los efectos de la revisión de la pensión de jubilación deben retrotraerse a 3 meses conforme a lo establecido en la normativa de Seguridad Social española, y ello cuando la revisión se ha llevado a cabo teniendo en cuenta lo establecido en la doctrina comunitaria fijada en la sentencia de contraste, doctrina vertida en un supuesto en que al actor se le revisó la pensión de jubilación pero se limitaron sus efectos a tres meses desde la solicitud por no tratarse de un error material, de hecho o aritmético. Nada de eso se plantea o discute en la sentencia de contraste, que determina que las cotizaciones ficticias o bonificaciones deben tenerse en cuenta a los efectos de la determinación de la pensión teórica y prorrateada, señalando que lo establecido en la sentencia debe aplicarse incluso a situaciones generadas con anterioridad a dicha sentencia, pero sin pronunciarse sobre si deben abonarse los atrasos o no, ya que lo único que señala es que "no procede limitar en el tiempo los efectos de la presente sentencia", es decir, que se puede solicitar la revisión de la pensión de jubilación reconocida con anterioridad a la misma, pero sin que se pronuncie expresamente sobre la cuestión ahora planteada en casación unificadora en relación a cuál debe ser la fecha de efectos retroactivos.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 23 de septiembre de 2020, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 18 de septiembre de 2020, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que aunque reconoce que la sentencia de contraste no se pronuncia sobre cuál debe ser la fecha de efectos retroactivos, sí señala que no procede limitar en el tiempo los efectos de la sentencia, lo que siendo cierto, en nada desvirtúa las diferencias examinadas que impiden apreciar la existencia de contradicción.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Marcial Amor Pérez, en nombre y representación de D. Florencio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de enero de 2020, en el recurso de suplicación número 636/2019, interpuesto por D. Florencio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid de fecha 25 de febrero de 2019, en el procedimiento nº 458/2018 seguido a instancia de D. Florencio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
