ATS, 4 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Diciembre 2020 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 04/12/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4659/2020
Materia: ENERGIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 4659/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 4 de diciembre de 2020.
La representación procesal de Iberenova Promociones, S.A.U. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de este Orden Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta) contra la resolución de 2 de octubre de 2017 de la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de septiembre de 2016, que desestima la solicitud de modificación de la inscripción en el Registro de régimen retributivo específico en estado de explotación de la unidad retributiva perteneciente a la recurrente.
Tramitado el recurso con el n.º 192/2018, el citado órgano jurisdiccional lo desestimó por sentencia n.º 207/2020, de 5 de junio. La sentencia parte de que la fecha de puesta en marcha o en servicio es el concepto que se ha tenido en cuenta en todo momento para fijar las retribuciones del régimen correspondiente, recordando la específica previsión de la Disposición adicional segunda de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, cuya conformidad a Derecho ha sido apreciada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y que dispone: "Las referencias incluidas en esta orden a autorización de explotación se entenderán realizadas, en su caso, al acta de puesta en marcha o en servicio". Y desestima el recurso tomando en consideración que el acta de puesta en marcha fija como fecha el 10 de abril de 2001, lo que no se cuestiona, sin que pueda tomarse en consideración el hecho alegado por la recurrente de que, debido a circunstancias ajenas a su voluntad, hasta 2013 no se dicta acta de reconocimiento final de obras e instalaciones, con base al artículo 115.4 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y ello porque el Organismo de Cuenca no tiene competencias en el ámbito del régimen retributivo específico, y porque el hecho de que la instalación hubiera tenido una serie de problemas que impidieran o retrasaran el funcionamiento real no implica que el acta de puesta en marcha sea diferente a la explotación real, puesto que el propio concepto "puesta en marcha" indica que está preparada para funcionar, como de hecho dispone la citada Disposición adicional segunda.
Notificada la sentencia, la representación procesal de Iberenova Promociones, S.A.U. ha preparado recurso de casación en el que denuncia la infracción de la Disposición adicional segunda de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y ello por entender que la sentencia de instancia realiza una aplicación de la misma no ajustada a derecho en lo que se refiere a su interpretación en los supuestos en que se produzca una concurrencia de títulos habilitantes para la explotación de un aprovechamiento hidroeléctrico.
Alega que el órgano decisor denegó, y la sentencia confirmó dicha denegación, la solicitud de modificación de la inscripción del aprovechamiento hidroeléctrico de su representada en el registro de régimen retributivo específico, por entender que era procedente asignar a dicho aprovechamiento, como fecha de autorización de su explotación definitiva, la fecha del acta de puesta en marcha extendida por la Consejería de Industria y Comercio de la Generalidad Valenciana, en lugar de la fecha del acta de reconocimiento final de las obras e instalaciones emitida por el correspondiente organismo de cuenca, siendo así que ambos títulos habilitantes resultaban imprescindibles para la efectiva puesta en marcha y explotación del aprovechamiento hidroeléctrico, ex artículo 115.4 del Real Decreto 849/1986.
Añade, ya en la justificación del interés casacional, y con invocación de la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, que la jurisprudencia invocada en la sentencia de instancia, y que refrenda la legalidad de la Disposición adicional segunda de la Orden IET/1045/2014, puede dar pie (como así ha sido) a una interpretación de la misma no ajustada a la finalidad que dicho precepto persigue, y que convendría que el Tribunal Supremo precisara el alcance de dicha jurisprudencia para aquellos casos en que se da una concurrencia de títulos habilitantes (autorización de explotación otorgada por la Administración competente en materia de energía y acta de reconocimiento de la Administración competente en materia aguas) para la efectiva explotación de un aprovechamiento hidroeléctrico. Al respecto, alega que el Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de marzo de 2018 (recurso n.º 674/2015), indica, por primera vez, que habrá que atender a la normativa tanto eléctrica como sectorial hidráulica para determinar la fecha de puesta en funcionamiento efectiva de la instalación, con independencia del nomen iuris utilizado en cada caso, con lo que parece dar pie a que, cuando existan títulos habilitantes concurrentes en ámbitos sectoriales diferentes, cuya obtención sea conditio sine qua non para la efectiva explotación de un aprovechamiento eléctrico, la fecha de puesta en marcha deberá ser fijada por referencia al momento de la obtención de todos ellos; y considera preciso que se consolide la jurisprudencia, pues sólo la sentencia de 5 de marzo de 2018 abordaría el análisis del acta de puesta en marcha cuando concurre con el acta de reconocimiento final de obras de una central hidroeléctrica. Por último, también invoca el supuesto de interés casacional del artículo 88.2.c) LJCA.
El Tribunal de instancia ha dictado auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación con fecha 2 de septiembre de 2020, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Ha comparecido, como parte recurrente, la mercantil Iberenova Promociones, S.A., representada por la procuradora de los Tribunales D.ª Nuria Munar Serrano; y, en concepto de parte recurrida, el Abogado del Estado, quien se opone a la admisión a trámite del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
Como se ha expuesto con más detalle en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia confirma la resolución administrativa impugnada denegatoria de la modificación de la inscripción en el Registro de régimen retributivo específico en estado de explotación de la unidad retributiva perteneciente a la recurrente.
La sentencia, con base fundamentalmente en la Disposición adicional segunda de la Orden IET/1045/2014, considera que procede asignar al aprovechamiento de la recurrente, como fecha de autorización de su explotación definitiva, la fecha del acta de puesta en marcha extendida por la Consejería de Industria y Comercio de la Generalidad Valenciana, el 10 de abril de 2001.
Para la recurrente, en cambio, dicha fecha debe ser la del 18 de septiembre de 2013, que es la fecha en que la Dirección General del Agua de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente aprueba el acta de reconocimiento final de obras e instalaciones del aprovechamiento hidráulico y autoriza la explotación en base al artículo 115.4 del Real Decreto 849/1986.
Planteada la controversia en los términos señalados, y a fin de determinar si la cuestión suscitada tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, conviene señalar que, tal y como sostiene la recurrente, son múltiples las sentencias de esta Sala que refrendan la legalidad de la Disposición adicional segunda de la Orden IET/1045/2014, que, en relación con las "referencias a autorización de explotación" dispone "Las referencias incluidas en esta orden a autorización de explotación se entenderán realizadas, en su caso, al acta de puesta en marcha o en servicio", y que en la STS de 5 de marzo de 2018 (recurso n.º 674/2015) añadimos:
"No se aprecia la discordancia denunciada en este motivo dado que habrá que atender a la normativa tanto eléctrica como sectorial hidráulica para determinar la fecha en que se autorizó por la Administración la puesta en funcionamiento efectiva de dicha instalación, con independencia del nomen iuris utilizado en cada caso. Por ello, cuando la norma impugnada se refiere a autorización de explotación o "en su caso" al acta de puesta en marcha o en servicio no se aprecia incompatibilidad o discordancia entre esta previsión y la contenida en el 115.4 del Real Decreto 849/1986 en la que se recoge la exigencia de que en las concesiones de aprovechamiento hidroeléctricos "se condicionará la explotación total o parcial de éstas a la aprobación del acta de reconocimiento final de las obras correspondientes"".
Como se ha visto en los antecedentes de esta resolución, la recurrente invoca, entre otras circunstancias, la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA al entender preciso consolidar la jurisprudencia iniciada con la sentencia de 5 de marzo de 2018 y que dirima qué debe entenderse por puesta en marcha cuando concurren títulos habilitantes sin cuya obtención no cabe la operatividad de la instalación, pues sólo la sentencia de 5 de marzo de 2018 abordaría el análisis del acta de puesta en marcha cuando concurre con el acta de reconocimiento final de obras de una central hidroeléctrica.
Pues bien, ciertamente las SSTS que la actora trae a colación refrendan la legalidad de la Disposición adicional segunda de la Orden IET/1045/2014, introduciendo la STS de 5 de marzo de 2018 (recurso n.º 674/2015) el matiz de que para determinar la fecha en que se autorizó por la Administración la puesta en funcionamiento efectiva de una instalación habrá que estar a la normativa tanto eléctrica como sectorial hidráulica, cuando concurran ambas. Esta última sentencia fue dictada con ocasión de un recurso directo interpuesto contra la Orden IET/1045/2014 y se trata de un único pronunciamiento, por lo que se hace aconsejable, en beneficio del principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, un nuevo pronunciamiento de esta Sala para, en su caso, aclarar, matizar, reforzar -o, eventualmente, corregir o rectificar- la doctrina ya fijada, en interpretación de la Disposición adicional segunda de la citada Orden IET/1045/2014, sobre qué debe entenderse por puesta en marcha cuando concurren títulos habilitantes sin cuya obtención no cabe la operatividad de la instalación.
Por ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, aclarar, matizar, reforzar -o, eventualmente, corregir o rectificar- la doctrina ya fijada en STS n.º 341/2018, de 5 de marzo (recurso n.º 674/2015), sobre qué debe entenderse por puesta en marcha cuando concurren títulos habilitantes sin cuya obtención no cabe la operatividad de la instalación, y ello en interpretación de la Disposición adicional segunda de la citada Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
-
) Admitir el recurso de casación n.º 4659/2020 preparado por la representación procesal de la mercantil Iberenova Promociones, S.A.U. contra la sentencia n.º 207/2020, de 5 de junio, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso n.º 192/2018.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar, matizar, reforzar -o, eventualmente, corregir o rectificar- la doctrina ya fijada en STS n.º 341/2018, de 5 de marzo (recurso n.º 674/2015), sobre qué debe entenderse por puesta en marcha cuando concurren títulos habilitantes sin cuya obtención no cabe la operatividad de la instalación, y ello en interpretación de la Disposición adicional segunda de la citada Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
-
) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
César Tolosa Tribiño Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Inés Huerta Garicano Ángel Ramón Arozamena Laso
Dimitry Berberoff Ayuda
