STSJ Andalucía , 20 de Diciembre de 2018
| Ponente | VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:18162 |
| Número de Recurso | 392/2017 |
| Procedimiento | Recurso contencioso-administrativo |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 392/2017 .
Registro General Núm. 1.815/2017.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a veinte de diciembre del año dos mil dieciocho.
La Sala en Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 392/2016 , interpuesto por la mercantil Hostelería Colombina, S.A., que ha actuado representada por la Procuradora doña María de los Ángeles Rodríguez Piazza, y asistida de Letrado, contra la Administración de la Junta de Andalucía (Consejería de Turismo y Deporte), representada y asistida por la Letrada doña María Jesús Ruiz Martín. La cuantía del recurso es de 79.515,76 euros. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.
DE HECHO.
PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la resolución de 22 de febrero de 2017 de la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo, por delegación del titular de la Consejería de Turismo y Deporte, que declaró el reintegro total de 79.515,76 euros de la subvención en su día concedida a la mercantil Hostelería Colombina, S.A.
SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia de conformidad a sus pretensiones.
TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió que se dictara sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda.
CUARTO.- Recibido el recurso a prueba y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio a las partes la ocasión para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.
QUINTO.- Se señaló para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.
Constituye el objeto del presente recurso la resolución de 22 de febrero de 2017 de la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo, por delegación del titular de la Consejería de Turismo y Deporte, que declaró el reintegro total de 79.515,76 euros de la subvención en su día concedida a la mercantil Hostelería Colombina, S.A.
La subvención concedida por resolución por resolución de 19 de diciembre de 2010 era por importe de 83.166,03 euros correspondientes a una inversión aprobada de 332.664,10 euros, para la actuación consistente en "Reforma para la obtención de la categoría de tres estrellas del Hotel Familia Conde, en Huelva", de 2 estrellas, procediéndoseel 18 de abril de 2011 al pago de 62.374,52 euros, correspondientes al 75% de la subvención .
El motivo del reintegro es "que existe una vinculación entre el socio y administrador de la entidad beneficiaria, don Carlos Francisco, y la entidad Construcciones Consuñer, S.L.U.", entidad esta que ha realizado la actividad subvencionada y de la cual es igualmente representante don Carlos Francisco", con invocación del artículo 29.7.d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y del artículo 42.1 del Código de Comercio en su antigua redacción.
Se considera por la Administración, pues, que resulta de aplicación lo dispuesto en el citado artículo 29.7.d) de la Ley 38/2003, según el cual "en ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con:... d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:
-
Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.
-
Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras".
Por su parte, el art. 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, dispone que "a efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones, se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:...e) Las sociedades que, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, reguladora del Mercado de Valores, reúnan las circunstancias requeridas para formar parte del mismo grupo", disponiendo este último precepto, ahora artículo 5 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que "a los efectos de esta ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio".
Al contestar la demanda la representación procesal de la Administración se remite a lo dispuesto en el apartado d) del art. 68.2 del Real Decreto 887/2006: "Una sociedad y sus socios mayoritarios o sus consejeros o administradores, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo", y no al ya reproducido apartado e), pero el acto recurrido cita expresamente el artículo 42 del Código de Comercio, que transcribe tanto en su antigua redacción: "Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta", como en su posterior nueva redacción: "Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta..."
Se alega por la recurrente (1) que la sociedad beneficiaria, Hostelería Colombina, S.A., y la empresa que ejecutó las obras, Construcciones Consuñer, S.L.U., no pueden ser consideradas entidades vinculadas a los efectos previstos en el citado art. 29.7.d) de la Ley 38/2003 dado lo dispuesto en el art. 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21...
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