ATS, 12 de Julio de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:7660A |
| Número de Recurso | 2476/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 12/07/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2476/2019
Materia: ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2476/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Cesar Tolosa Tribiño
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 12 de julio de 2019.
La Junta de Andalucía, representada por la letrada de sus servicios jurídicos, ha preparado recurso de casación contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso n.º 392/2017 .
La sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Hostelería Colombiana, S.A. contra la resolución de 22 de febrero de 2017 de la directora general de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo, por delegación del consejero de Turismo y Deporte, que declaró el reintegro total de 79.515,76 euros de la subvención en su día concedida a la recurrente, y ello por existir una vinculación entre el socio y administrador de la entidad beneficiaria y la entidad que realizó la actividad subvencionada.
Comienza la sentencia por señalar que aunque el concepto de grupo de empresas ofrecido por el artículo 42 del Código de Comercio es un concepto puramente instrumental y contable, sin embargo el artículo 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, mediante su remisión a la Ley reguladora del Mercado de Valores, se remite a aquel precepto del Código de Comercio para definir las sociedades vinculadas en actividades subvencionadas.
A continuación, trascribe en parte su previa sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso 292/2015) a fin de configurar la nota característica del grupo empresarial desde la reforma del artículo 42 del Código de Comercio en 2007 , considerando que esa nota característica es el que una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control sobre las demás, no comprendiendo el concepto legal el llamado grupo horizontal, sino que dicho concepto se reduce a los conocidos como grupos verticales y, más en concreto, a aquellos en los que hay una sociedad dominante y todas las demás son sociedades dependientes, siendo la primera la que ejerce o puede ejercer, directa o indirectamente, el control sobre otra u otras. Y concluye:
"Es cierto, y la recurrente así lo reconoce, que don Jacinto era administrador único de ambas sociedades al concederse la subvención, ostentando además en la empresa que ejecuta la obra de reforma del hotel, "Construcciones Consuñer, S.L.U.", el 100% de las participaciones sociales (...), pero no menos cierto es -una vez abandonada la consideración legal del grupo de sociedades de coordinación u horizontal con "unidad de decisión" por el conocido como grupo vertical con una sociedad dominante y otra dependiente-, que siendo don Jacinto titular de apenas un 9,25% de las acciones de la sociedad beneficiaria, no puede predicarse con estas solas circunstancias que expresamos, pues no otras se alegan ni acreditan, que ninguna de ambas sociedades pudiera ostentar, directa o indirectamente, el control de la otra, ni -como pudiera hacer presumir la mera condición de administrador de ambas sociedades que reúne don Jacinto - goza ninguna de ellas de la facultad de nombrar o destituir a la mayor parte de los miembros del órgano de administración de la otra".
La representación procesal de la Junta de Andalucía presentó escrito de preparación de recurso de casación contra dicha sentencia. Identifica, como normativa infringida, los siguientes preceptos: artículo 42.1.d) del Código de Comercio , aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885; artículo 29.7.d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ; y 68.2.d) del Reglamento de la Ley General de Subvenciones , aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.
Alega, en síntesis, que la sentencia se centra en el artículo 42 del Código de Comercio , argumentando que desde la reforma del año 2007 prevalece la consideración del grupo vertical de empresas, y que en el caso que nos ocupa no puede predicarse que ninguna de las sociedades pueda ejercer ese control sobre la otra por el hecho de que D. Jacinto sea el administrador único de ambas; pero, añade, la sentencia obvia que el artículo 42.1.d) del Código de Comercio establece dos presunciones que resultan de aplicación: en primer lugar, la presunción de que existe el control directo o indirecto de una sociedad sobre otra cuando haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, y, en segundo lugar, la presunción de que existe tal circunstancia de la designación cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración de la sociedad dominante. Por ello, considera que si dicho apartado del artículo 42 del Código de Comercio establece la presunción de que existe control y grupo de empresas cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración de la sociedad dominante, habrá de llegarse a la misma conclusión si el órgano de administración de dos sociedades es la misma persona.
Añade que, aun admitiendo el razonamiento de la Sala de instancia que alguien que sólo tiene el 9,25% de las acciones de una entidad no goce de la facultad de nombrar o destituir a la mayor parte de los miembros del órgano de administración de la otra -extremo previsto en al artículo 42.1.b) del Código de Comercio -, está obviando la Sala la presunción de entender que existe grupo de empresas cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de una sean miembros del órgano de administración de otra sociedad.
Como supuestos de interés casacional cita la presunción del artículo 88.3.a) LJCA , y las letras a), y c) del apartado 2 del citado artículo 88.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 2 de abril de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, la Junta de Andalucía, representada por la letrada de sus Servicios Jurídicos, en concepto de parte recurrente; y, en concepto de parte recurrida, la mercantil Hostelería Colombina, S.A., representada por la procuradora D.ª María de los Ángeles Rodríguez Piazza.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
En el presente caso, el escrito de preparación presentado cumple con carácter general las exigencias que impone el art. 89.2 de la LJCA , y, en relación específicamente con lo dispuesto en el art. 89.2.f), la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, de la concurrencia, al menos, del supuesto previsto en el artículo 88.3.a).
Comprobada, por tanto, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora si la cuestión litigiosa reviste un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de la Sala.
Pues bien, consideramos que, ciertamente, existe un interés casacional suficiente para la admisión del recurso en cuanto se refiere a los criterios que deben tomarse en consideración para determinar la existencia de un grupo de sociedades a efectos de la vinculación prohibida por el artículo 29.7.d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ; y, en particular, la incidencia que sobre la cuestión tiene la composición de los órganos de administración de las sociedades concernidas (en este caso, la identidad de la persona del administrador único en ambas sociedades) y la participación en el accionariado de los miembros de dichos órganos de administración.
Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 29.7.d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y 42.1 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio. Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate trabado en el recurso.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
La Sección de Admisión
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º Admitir a trámite del recurso de casación n.º 2476/2019 preparado por la representación procesal de la Junta de Andalucía contra la sentencia 20 de diciembre de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso n.º 392/2016 .
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Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar los criterios que deben tomarse en consideración para determinar la existencia de un grupo de sociedades a efectos de la vinculación prohibida por el artículo 29.7.d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ; y, en particular, la incidencia que sobre la cuestión tiene la composición de los órganos de administración de las sociedades concernidas (en este caso, la identidad de la persona del administrador único en ambas sociedades) y la participación en el accionariado de los miembros de dichos órganos de administración.
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Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 29.7.d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y 42.1 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio. Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate trabado en el recurso.
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Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Cesar Tolosa Tribiño
D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
