ATS, 2 de Diciembre de 2020
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2020:11487A |
| Número de Recurso | 2162/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/12/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2162/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2162/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 2 de diciembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de don Argimiro presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 3 de marzo de 2020 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 1008/2019 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 402/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santander.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Martín Burgos fue designada por el ICPM en la representación de la parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 23 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 16 de octubre de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso formulado.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito previsto en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS, en relación a la procedencia de fijar un régimen de custodia compartida, y demás medidas inherentes, que denegó la sentencia apelada, resolución que confirmó la audiencia y subsidiariamente importe de pensión de alimentos.
Alega un único motivo, si bien indica otro como previo, donde expone se vulnera la doctrina consolidada del TS, en relación al establecimiento del régimen de custodia compartida; en el previo, cita de forma expresa como preceptos infringidos, los art. 91 y ss. y concordantes, art. 92, 93 y 94 CC, relativos a la custodia compartida, régimen de visitas y alimentos de forma subsidiaria, de no admitirse la custodia compartida. En el único, desarrolla las diferentes medidas, distinguiendo entre la custodia, el régimen de visitas, y pensión de alimentos, que para el caso de custodia materna, solicita se fije en 100,00 euros mes. Por último, recurre la imposición de costas. No cita ni alega ni acredita interés casacional, al no citar ni la modalidad ni ninguna resolución en que apoyarla.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de guarda y custodia, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesa, son los siguientes: la ahora parte recurrida presentó demanda, interesando un régimen custodia materna, y demás medidas inherentes a ello; el padre se opuso. Del matrimonio nacieron dos hijos, nacidos en 2002 y 2004. Por sentencia dictada en primera instancia se mantuvo la custodia materna, previamente acordada en auto de medidas provisionales y demás medidas inherentes a ello, y dada la edad de los hijos 17 y 15 años, se estableció un régimen de visitas flexible y al entendimiento de padre e hijos, y se mantuvo el importe en su día fijado en aquel auto, de 450,00 euros mes, mas mitad del importe de los gastos extraordinarios. Recurridas por el padre las medidas relativas a la custodia, visitas y en su caso importe de pensión de alimentos, la audiencia mantiene la apelada, desestimando el recurso, salvo en el solo extremo de mantener el régimen de visitas previsto en el auto de medidas provisionales, con imposición de las costas del recurso al recurrente. Explica la audiencia que basa para rechazar el recurso en su integridad, que ha quedado acreditado, que tanto en el momento de la vista como de celebración de las medidas provisionales, el apelante reside en Nueva York, por lo que considera que "malamente puede hablarse de custodia compartida residiendo los litigantes a miles de kilómetros; en consideración a ello, indica igualmente que el régimen de visitas sea el previsto en el auto de medidas provisionales a falta de acuerdo; por ultimo en cuanto al importe de la pensión de alimentos, confirma la cantidad fijada, pues considera que "quién reside en Nueva York y está dispuesto, como propone, a una custodia compartida, necesariamente tiene disponibilidad económica para atender a una pensión de 450,00 euros mes, cantidad muy inferior a los costes de transporte necesarios para el sistema que propone".
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos del recurso, con defectuosa formulación y falta de acreditación e inexistencia de interés casacional, art. 483.2. 2º y 3º LEC.
En primer lugar, el recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), por la defectuosa formulación del mismo, por su confusión y ambigüedad, citando conjuntamente varios preceptos, en un mismo motivo y plantear, como motivo, la imposición de las costas, vedado a la casación.
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
Pero además, planteado en los términos expuestos ut supra, el recurso de casación debe ser inadmitido, por incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional (art. 483.2.3.º). La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente, la cual no indica siquiera la modalidad de interés casacional en que apoyar su recurso. Por un lado, la justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.2.º LEC, en relación con el art. 481.1 LEC), según la jurisprudencia reiterada de esta sala, precisa que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial y que no exista doctrina de la sala. Tal interés casacional no ha sido justificado por la recurrente. Por otro lado, el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003). Este interés casacional tampoco se ha justificado.
Por lo demás, la STS núm. 182/2018 de 4 de abril, establece:
"Es cierto, y así lo ha reiterado esta sala, que "en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia(..)".
Y en la STS 126/2019, se dice:
"3.- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Como se dijo, la audiencia mantiene el régimen de custodia materno y el importe de la pensión y lo hace ante las circunstancias concurrentes, ya expuestas ut supra, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no estando personada la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Argimiro contra la sentencia dictada con fecha de 3 de marzo de 2020 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 1008/2019 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 402/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santander.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a la parte comparecida ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
