SAP Barcelona 747/2020, 13 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 747/2020 |
| Fecha | 13 Noviembre 2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120198232908
Recurso de apelación 548/2020 -J
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 659/2019
Parte recurrente/Solicitante: Avelino
Procurador/a: Pedro Manuel Adan Lezcano
Abogado/a: RICARDO SOLÍS ESCUREDO
Parte recurrida: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA) Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA N. 747/2020
Barcelona, 13 de noviembre de 2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Ana Mª García Esquius Rollo de Apelación n.:548/2020
Objeto del recurso: petición de protección como MENA
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 21 de octubre de 2019 el Sr. Avelino anunció demanda por falta de protección de la DGAIA, como menor, en la que pide que se declare la obligación de Fiscalía y de la DGAIA de realizar gestiones para su
localización, de declare su derecho a ser protegido, al estar en desamparo y se le indemnice por daños y perjuicios morales. Relata que se le prestó atención inmediata, pero, sin realizar gestiones en el Consulado, ni ninguna otra actividad, el 27 de septiembre de 2019 se le comunicó el archivo del expediente de determinación de la edad, y no se le ha protegido. Recibido el expediente, formaliza la demanda con similar contenido y alcance.
La DGAIA contesta y denuncia defecto leal en el modo de proponer la demanda al no determinar el demandante la resolución impugnada. Dice que no llegó a dictar ninguna resolución por la fuga del interesado. Añade que no puede proteger a quien no desea ser protegido y adopta actitudes de huida.
El Ministerio Fiscal dice que no se determina la pretensión, ni se concreta la resolución administrativa impugnada. Añade que en todo momento el instante ha sido considerado menor, pero no llegó a ingresar en un centro porque se fugó.
La Sentencia recurrida, de fecha 29 de junio de 2020, entiende que no se ha concretado la resolución de la DGAIA que se impugna y no es posible impugnar un Decreto de Fiscalía. Destaca que al día siguiente de iniciar la protección el interesado se dio a la fuga y que había ya abandonado la protección de los servicios correpsondientes del País Vasco.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente cita diversos preceptos y sostiene que la ausencia de la resolución de la DGAIA, ni haberle facilitado ninguna asistencia letrada y no haber sido oído ha comportado una vulneración de sus derechos fundamentales. Reitera las peticiones de su demanda.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.
La DGAIA también se opone al recurso y dice que se cita normativa genérica, que se hizo todo lo previsto en el protocolo y que no se llegó a dictar ninguna resolución al hallarse el interesado en paradero desconocido.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 12 de agosto de 2020. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 10 de noviembre de 2020.
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LA INTRODUCCION DE HECHOS NUEVOS
La acción se basaba en el supuesto derecho del apelante a ser localizado y protegido, al estar en desamparo y a que se le indemnizase por daños y perjuicios.
Ahora, en fase de recurso, se introducen nuevas alegaciones, sobre supuesta falta de asistencia letrada y de no haber sido oído, como base de una supuesta infracción de derechos fundamentales.
No es posible este cambio argumentativo, en tanto durante la apelación no se pueden alterar los términos del debate ( pendente apel·latione nihi innovetur ) por lo que no entraremos en su consideración.
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LA IRRECURRIBILIDAD DEL DECRETO DE LA FISCALÍA, PERO SÍ DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Hemos dicho repetidamente que los Decretos de la Fiscalía no son recurribles, la actuación de la Fiscalía es de carácter interno, para decidir si ha de actuar o no en protección de un menor (deduciendo si lo es o no), y no implica adoptar medidas que se pueda impugnar judicialmente. Las diligencias practicadas no forman parte del expediente administrativo, sin perjuicio de que puedan ser unidas al proceso (AAP, Civil sección 18 del 14 de noviembre de 2018 (ROJ: AAP B 7488/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7488A), AAP, Civil sección 18 del 28 de mayo de 2018 (ROJ: AAP B 3245/2018 - ECLI:ES:APB:2018:3245A) y AAP, Civil sección 18 del 28 de mayo de 2018 (ROJ: AAP B 3245/2018 - ECLI:ES:APB:2018:3245A).
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