STS 1680/2020, 4 de Diciembre de 2020

En el recurso n.º 74/2017, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el 23 de octubre de 2018 se dictó la sentencia n.º 258, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Cuartero Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil ALMACENAJES POGAR SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cuenca.

2) Declarar el derecho de la mercantil recurrente a que la Administración estime su solicitud de devolución de ingresos indebidos por importe de 67.562,03€, más los intereses legales pertinentes desde su reclamación.

3) No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la Tesorería General de la Seguridad Social, que la Sala de Albacete tuvo por preparado por auto de 18 de enero de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas y personados el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, como parte recurrente, y el procurador don José Ignacio Noriega Arquer, en representación de Almacenajes Pogar, S.L., como parte recurrida, por auto de 20 de mayo de 2019 la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 23 de octubre de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en el recurso de apelación 74/2017

Segundo. Precisar, al igual que hicimos en los autos de esta Sección de 17 de julio de 2017 ( recurso de casación núm. 2160/2017), de 27 de noviembre de 2017, ( recurso de casación núm. 4361/2017), de 19 de enero de 2018 ( recurso de casación núm. 3975/2017), de 18 de diciembre de 2017, ( recurso de casación núm. 4087/2017) de 11 de diciembre de 2017, ( recurso de casación núm. 3672/2017), de 5 de marzo de 2018 ( recurso de casación núm. 6211/2017) y de 16 de abril de 2018 ( recurso de casación 6219/2017), respectivamente, que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las atinentes a si antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el presente caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) debían cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II o por la tarifa correspondiente del Cuadro I por razón de la actividad principal de la empresa.

Y si, en el caso de que la cotización procedente fuera la correspondiente a la actividad de la empresa conforme al Cuadro I, resulta procedente -y en qué términos- una solicitud dirigida a la TGSS reclamando como indebidos los ingresos efectuados con exceso de cotización.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, y la nueva redacción dada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme".

Por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2019 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta, para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar la interposición del recurso.

Por escrito de 2 de julio de 2019, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación y defensa que ostenta de la Tesorería General de la Seguridad Social, formalizó el recurso considerando que la norma del ordenamiento jurídico infringida es la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, en materia de cotización a la Seguridad Social, en lo relativo a la tarifa de prima por contingencias profesionales.

Señaló que la pretensión deducida tiene por objeto la revocación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha recurrida y la estimación del recurso de casación con el siguiente pronunciamiento:

"Antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el código CNAE 494 "Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza" incluidas en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 Tm) deben cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo más alto (tarifa 6,70% correspondiente al Cuadro II y no por la tarifa 3,70% correspondiente al Cuadro I).

En consecuencia, siendo ALMACENAJES POGAR, S.L. una empresa con las características señaladas, es improcedente cualquier reclamación a la Tesorería General de la Seguridad Social de ingresos indebidos por exceso de cotización".

Y solicitó a la Sala la estimación del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida "a través del pronunciamiento solicitado".

Evacuando el traslado conferido por providencia de 11 de julio de 2019, el procurador don don José Ignacio Noriega Arquer, en representación de Almacenajes Pogar, S.L., se opuso al recurso por escrito de 2 de septiembre de 2019, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo y confirmando en todos sus extremos la sentencia de apelación, sin imposición de costas del presente recurso "al tratarse de una cuestión jurídicamente dudosa como lo demuestra los pronunciamientos jurisdiccionales de Tribunales Superiores de Justicia que han resuelto idéntica cuestión".

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública.

Mediante providencia de 5 de octubre de 2020, se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 1 de diciembre de 2020, han tenido lugar la votación y fallo del presente recurso .

Los términos del litigio y las sentencias de instancia y de apelación.

Almacenajes Pogar, S.L. impugnó ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Cuenca la resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Cuenca de 19 de abril de 2016 desestimatoria de su reclamación de devolución de ingresos indebidos. La recurrente sostenía que había cotizado por diversos trabajadores suyos por el tipo correspondiente a la ocupación f) [Conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 Tm.] del Cuadro II de la Tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales establecida por la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, pero que la cotización correcta hasta la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto debía haber sido la del Cuadro I, código CNAE 494. Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza. En consecuencia, reclamaba la devolución de 67.562,03€.

La sentencia del Juzgado desestimó las pretensiones de Almacenajes Pogar, S.L. porque entendió justificada la aplicación del tipo del Cuadro II de la tarifa de primas respecto de aquellos trabajadores que desempeñaban las ocupaciones previstas en él. Destacó, además, que la propia empresa había entendido que era lo procedente al cotizar sin ningún problema por el tipo previsto en el Cuadro II.

No obstante, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha estimó, siguiendo el criterio sentado en sentencias precedentes suyas, el recurso de apelación n.º 74/2017 interpuesto por Almacenajes Pogar, S.L., anuló la de instancia y la resolución administrativa, además de declarar el derecho de la entidad recurrente a que se le devolvieran los 67.562,03€ reclamados más los intereses legales desde la reclamación.

Según explica, tomando el argumento de pronunciamientos anteriores, la cotización se ha de efectuar en función del código CNAE correspondiente a la actividad de la empresa con la excepción de aquellos trabajadores que realicen alguna de las actividades del Cuadro II. No obstante, la regla tercera, apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006 exige como condición para que proceda la cotización por el Cuadro II que la ocupación profesional difiera de la actividad de la empresa. Este régimen, precisa la sentencia de apelación, era el vigente hasta el 31 de diciembre de 2015 y bajo él se produjo la cotización que la recurrente consideró indebida. La estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo se debe, en consecuencia, a que la cotización por el tipo del 6,70% a los conductores de camiones de más de 3,5 TM se produjo sin que se cumpliera la condición de que su actividad fuera diferente a la de la empresa. Procedía aplicar, por tanto, el tipo correspondiente al código CNAE 494: el 3,70%. A esa conclusión, dice la sentencia de apelación, lleva la literalidad del precepto y el sentido propio de sus palabras que, a su entender, expresan la voluntad del legislador a pesar de que su redacción no fuera muy afortunada.

Es consciente la Sala de apelación que su interpretación no es la que mantienen otros tribunales pero, apoyándose en las sentencias que coinciden con su criterio, lo mantiene por haberlo establecido ya anteriormente, según se ha dicho. En el cambio de redacción de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006 efectuado por la Ley 48/2015, de 29 de octubre, la Sala de Albacete ve la confirmación de que es correcta la interpretación que mantiene.

La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Tal como hemos reflejado en los antecedentes, el auto de la Sección Primera de 20 de mayo de 2019 que ha admitido a trámite este recurso de casación ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en establecer:

"si antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el presente caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) debían cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II o por la tarifa correspondiente del Cuadro I por razón de la actividad principal de la empresa.

Y si, en el caso de que la cotización procedente fuera la correspondiente a la actividad de la empresa conforme al Cuadro I, resulta procedente --y en qué términos-- una solicitud dirigida a la TGSS reclamando como indebidos los ingresos efectuados con exceso de cotización".

A ese respecto, los preceptos cuya interpretación nos pide son la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, y la nueva redacción que le ha dado la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016.

Explica el auto de admisión que las cuestiones jurídicas suscitadas en este litigio coinciden con las planteadas en los recursos de casación n.º 2160/2017, n.º 4361/2017, n.º 3975/2017, n.º 4087/2017, n.º 3672/2017, n.º 6211/2017 y 6219/2017, todos ellos ya admitidos por los correspondientes autos de la Sección Primera. También indica que nuestra sentencia n.º 1550/2018, de 26 de octubre, estimó el recurso de casación n.º 4681/2017 en el que se hacía valer una pretensión equivalente a la esgrimida por la Tesorería General de la Seguridad Social y declaró que:

"Antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el código CNAE 494 "Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza" incluidas en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5tm) deben cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo más alto (tarifa 6,70% correspondiente al Cuadro II y no por la tarifa 3,70% correspondiente al Cuadro I)".

Por eso, dice, está justificada la admisión del presente recurso de casación.

Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición del Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Sostiene que la infracción normativa en que incurre la sentencia de apelación "radica en la consideración de que si el tipo de cotización de una ocupación de un trabajador prevista en el Cuadro II de la misma difiere del tipo correspondiente a la actividad de la empresa es sólo a partir de 1.1.2016 (fecha de entrada en vigor de la nueva redacción de la norma citada) cuando en la cotización por tal trabajador se aplica dicho tipo específico y no antes de dicha fecha en cuyo caso se aplicaría el previsto en general para la actividad de la empresa, a pesar de que la ocupación del trabajador sea de las previstas en el Cuadro II asociadas a un tipo de cotización concreto".

Critica a la sentencia impugnada por basarse en una interpretación literal de ambas redacciones a partir de la idea de que una y otra tienen un significado diferente. Sucede, sin embargo, dice el escrito de interposición, que la intención de la norma es la misma en las dos versiones y consiste en que "cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones u ocupaciones recogidas en el Cuadro II se aplique directamente el tipo de cotización aquí establecido, intención normativa que quedaría vacía de contenido de seguirse la tesis de instancia". Reconoce que la redacción anterior era mejorable y, por eso, la nueva ha venido a aclararla, no a decir algo distinto, tal como ha confirmado nuestra sentencia n.º 1550/2018, de 26 de octubre (casación n.º 4681/2017).

La consecuencia, por tanto, nos dice, es que "Almacenajes Pogar, S.L., en particular, y en general cualquier empresa encuadrada en el código CNAE 494 "Transporte de mercancía por carretera y servicios de mudanza" incluida en el Cuadro I, que cuente con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) deben cotizar por el tipo más alto (6,70% correspondiente al Cuadro II) y no por la tarifa 3,70% correspondiente al Cuadro I".

B) El escrito de oposición de Almacenajes Pogar, S.L.

Nos dice, en primer lugar, que es conocedora de nuestra sentencia n.º 1550/2018, de 26 de octubre (casación 4681/2017), y que, en su condición de recurrida se opone al recurso de casación "a los solos efectos de considerar que no han quedado acreditados los fundamentos recogidos en el recurso de casación instado por el Letrado de la Seguridad Social, quien, siendo conocedor al igual que esta parte, del contenido de la sentencia de fecha 26 de octubre de 2018, se ha limitado, al igual que en toda la tramitación anterior a este procedimiento, a establecer como infracción normativa la interpretación literal que la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha realiza de la D.A 4ª de la Ley 42/2006 de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.007, y la nueva redacción dada por la D.F 8ª de la Ley 48/2015 de 29 de octubre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016".

Frente a los argumentos del escrito de interposición, mantiene el de oposición que la interpretación de la regla tercera, apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, tras su modificación, "conduce a que los conductores de vehículos de transporte de mercancías por carretera de más de 3,5 tm., deben estar sometidos, a partir de esa fecha, y no con anterioridad, en cuanto a su cotización por AT y EP, al cuadro de ocupación II, pues el tipo a aplicar es diferente del contenido para la actividad ordinaria de la empresa". De acuerdo con la anterior redacción, insiste, "cuando la actividad principal de la empresa coincide plenamente con la desarrollada por sus trabajadores, será de aplicación la regla general, es decir, la cotización deberá efectuarse en base al CNAE de la empresa, y no por lo dispuesto en el Cuadro II".

El entendimiento literal que defiende el recurrente en casación, afirma, "no podrá prosperar cuando el deber de vinculación del intérprete a la Letra de la Ley constituye un mandato legislativo en el ordenamiento jurídico español", punto este en el que cita el artículo 3 del Código Civil. Así, pues, concluye, "desde el punto de vista de la literalidad de la norma, que no hace sino expresar la voluntad del legislador, se debería haber cotizado por la regla general, es decir, por el tipo de actividad que determina el CNAE 494, Cuadro I: Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza".

En consecuencia, nos pide que desestimemos el recurso de casación y confirmemos la sentencia n.º 258, dictada por la Sala de Albacete el 23 de octubre de 2018 en el recurso de apelación n.º 74/2017.

El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación.

Esta Sección ha tenido, en efecto, ocasión de pronunciarse sobre los extremos controvertidos en este proceso y, tal como anunciaba el auto de admisión, lo ha hecho en el sentido que propugna el Letrado de la Administración de la Seguridad Social. Ha declarado que no hay divergencia entre lo que prescribía la regla tercera, apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006 antes de su modificación por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, y lo que pasó a prescribir a partir del 1 de enero de 2016.

Ese mismo criterio lo hemos aplicado también en las siguientes sentencias: n.º 1325/2020, de 15 de octubre (casación n.º 5950/2018); n.º 1270/2020, de 7 de octubre (casación n.º 4295/2018); n.º 365/2020, de 12 de marzo (casación n.º 6135/2017); n.º 327/2020, de 5 de marzo (casación n.º 1960/2018); n.º 307/2020, de 3 de marzo (casación n.º 2397/2018); n.º 60/2020, de 23 de enero (casación n.º 4747/2017); n.º 1657/2019, de 2 de diciembre (casación n.º 4361/2017); n.º 1634/2019, de 26 de noviembre (casación n.º 4871/2017); n.º 1441/2019, de 24 de octubre (casación n.º 2954/2018); n.º 1355/2019, de 10 de octubre (casación n.º 3975/2017); n.º 1276/2019, de 30 de septiembre (casación n.º 2160/2017); n.º 1235/2019, de 24 de septiembre (casación n.º 3695/2018); n.º 1729/2018, de 5 de diciembre (casación n.º 6211/2017); n.º 1550/2018, de 26 de octubre (casación n.º 4681/2017).

Las razones que nos han llevado a pronunciarnos en ese sentido son las que, a continuación, recogemos, siguiendo a la sentencia n.º 365/2020, de 12 de marzo (casación n.º 6135/2017).

A) Hemos explicado el sentido de los conceptos "Ocupación" y "Actividad económica" del siguiente modo:

"El término "ocupación" como sinónimo de trabajo no tiene una definición legal. Si establece el Estatuto de los Trabajadores, art. 4.2. a) actual RDL 2/2015, de 23 de octubre, el derecho a la ocupación efectiva en las relaciones de trabajo.

Por tanto, el trabajo efectivo constituye la esencia de la relación de trabajo.

La Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 aprobadas por RD 475/2007, de 13 de abril responde al cumplimiento del Reglamento CE 1893/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, que establece la clasificación europea de actividades económicas a fin de garantizar la comparabilidad de la información ofrecida por las estadísticas. Dice el Preámbulo del Real Decreto que la realidad económica cambia gradualmente pudiendo hacer necesarios ligeros cambios en la estructura de la CNAE 2009.

Queda claro, pues, que mientras la "ocupación" constituye el trabajo efectivo del trabajador como esencia de la relación de trabajo, la actividad empresarial responde a clasificaciones de actividades económicas en la que los distintos trabajadores de una empresa pueden desarrollar funciones o tareas diferentes".

B) Sobre las bases y los tipos de cotización en la Ley General de la Seguridad Social hemos dicho:

"La pregunta sometida a nuestra consideración residencia el debate en preceptos de dos Leyes de Presupuestos Generales del Estado, mas omite la normativa sobre Seguridad Social de que parten aquellas. Su examen es necesario para resolver la cuestión ya que las leyes de Presupuestos Generales del Estado se han limitado a introducir los tipos de cotización aplicables en los diferentes periodos.

(*) El artículo 19 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social se refiere a las bases y tipos de cotización en los siguientes términos:

"1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social y por los conceptos que se recauden conjuntamente con las cuotas de la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. Las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus regímenes, tendrán como tope máximo las cuantías fijadas para cada año por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado y como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario".

3. Sin perjuicio de lo indicado en el apartado 1, la cotización correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se realizará mediante la aplicación de los tipos de cotización establecidos para cada actividad económica, ocupación o situación en la tarifa de primas establecidas legalmente. Las primas correspondientes tendrán a todos los efectos la condición de cuotas de la Seguridad Social.

   La base de cotización para la contingencia de desempleo, en todos los regímenes de la Seguridad Social que tengan cubierta la misma, será la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales".

   (*) Más parco era el precedente art. 16 del texto refundido aprobado por RDL 1/94, de 20 de junio al decir:

   "1. Las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social serán los que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. Las bases de cotización a la Seguridad Social, en cada uno de sus Regímenes, tendrán como tope mínimo las cuantías del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementadas en un sexto, salvo disposición expresa en contrario".

   Sin embargo, lo esencial era su remisión a la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

   (*) Mientras respecto al tipo de cotización el art. 107 establecía:

   "1. El tipo de cotización tendrá carácter único para todo el ámbito de protección de este Régimen General. Su establecimiento y su distribución, para determinar las aportaciones respectivas del empresario y trabajador obligados a cotizar, se efectuarán en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2. El tipo de cotización se reducirá en el porcentaje o porcentajes correspondientes a aquellas situaciones y contingencias que no queden comprendidas en la acción protectora que se determine de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 114 de esta Ley, para quienes sean asimilados a trabajadores por cuenta ajena, así como para otros supuestos establecidos legal o reglamentariamente".

   (*) Y el art. 108 sobre cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se efectuará con sujeción a primas, que podrán ser diferentes para las distintas actividades, industrias y tareas. A tal efecto, legalmente se fijará la correspondiente tarifa de porcentajes aplicables para determinar las primas. Para el cálculo de las mencionadas tarifas se computará el coste de las prestaciones y las exigencias de los servicios preventivos y rehabilitadores".

   De las disposiciones legales en materia de Seguridad Social, más arriba reflejadas, se colige que la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales atiende no solo a la actividad empresarial sino también a la concreta ocupación o tarea del trabajador asalariado.

   Partimos de que el tipo de cotización responde a las exigencias financieras derivadas del sistema de reparto por lo que se calcula tomando en cuenta las previsibles prestaciones a financiar por la Seguridad Social.

   Tiene una naturaleza finalista al tomar en consideración las prestaciones por accidentes de trabajo y las exigencias de servicios preventivos y rehabilitadores.

   Por ello parece plausible que cuanto mayor sea el riesgo profesional en un trabajador por cuenta ajena mayor será el tipo de cotización del empresario. Así lo ha querido el legislador para proteger al trabajador en función de la potencial peligrosidad de la actividad u ocupación".

   C) Después, sobre los tipos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, observamos:

   "El Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social ha sido modificado en su art. 11, y tipos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en distintas ocasiones desde su inicial entrada en vigor.

   La redacción inicial hacía mención a la industria o clase de trabajo lo que no fue objeto de alteración alguna hasta el Real Decreto 328/2009, de 13 de marzo. Este último estableció que la cotización se efectuará "mediante la aplicación de los tipos de cotización que correspondan a las actividades económicas de empresas y trabajadores y a las ocupaciones o situaciones de estos últimos, conforme a la tarifa de primas vigente".

   Hubo una modificación del precepto por mor del Real Decreto Ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social mas no se alteró el inciso citado. Tampoco mediante el RD 1596/2011, de 4 de noviembre por el que se desarrolla la disposición adicional quincuagésima tercera de la Ley General de la Seguridad, texto refundido aprobado por el RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con la extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar.

   La normativa reglamentaria muestra una evolución en el uso de los términos más resultan equiparables. Así tarea, clase de trabajo y ocupación debemos entenderlos como sinónimos.

   Cabe concluir que la consideración de la particularidad del puesto de trabajo respecto a la actividad empresarial para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ha sido siempre tenida en cuenta no sólo por la norma básica legal de la Seguridad Social sino también por su desarrollo reglamentario. Por tanto, el riesgo asumido por el trabajador en su tarea, clase de trabajo u ocupación es una cuestión esencial en la normativa a efectos de la cotización independientemente de la actividad económica empresarial. Por eso el Cuadro II en los tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades prevé desde ocupaciones de bajo riesgo (personal en trabajos exclusivos de oficina, representantes de comercio, con cotización total de 1,00 en el primer caso y 2,00 en el segundo) a actividades de mayor riesgo como personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general, conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 TM, en cuyo caso en ambas situaciones cotizarán 6,70. En medio de esas ocupaciones y situaciones en todas las actividades económicas se encuentra el personal de limpieza en general, limpieza de edificios y de todo tipo de establecimientos, limpieza de calles, más vigilantes, guardas, guardas jurados y personal de seguridad cotizan 3,60".

   D) Respecto de la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 que modifica la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, y de la disposición final décimo séptima de la Ley 3/2012, de 28 de diciembre, recordamos que establece:

   "(*) La Regla Tercera del apartado Dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año decía:

   "No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa".

   Y advertíamos que:

   La problemática radica en si (...) [la supresión del] pronombre "ésta" en 2015 altera por completo lo anteriormente regulado desde 2006".

   E) Y, sobre la prevalencia de la ocupación del trabajador (aquí conductor de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 TM) sobre la actividad de la empresa (transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza) explicamos:

   "Se ha producido un significativo cambio respecto al sistema anterior de epígrafes, al que se refería nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2008, recurso casación 6843/2005, esgrimida por la empresa recurrida, para invocar la aplicación preferente del concepto actividad.

   No está de más recordar que en su fundamento tercero se hizo mención a la STS de 26 de octubre de 1995, recurso de apelación 11108/91 respecto a que no es exclusivamente la interpretación literal de los epígrafes la que fundamenta la doctrina sino el criterio teleológico el que debía determinar el sentido y alcance de los epígrafes de la entonces vigente Tarifa del RD 2930/1979, de 29 de diciembre. Se respetaba, por tanto, el criterio de interpretación fijado en el art. 3.1. del Código Civil ya asumido en la STS de 6 de julio de 1994 que cita aquella primera.

   No ha cambiado el fin de las normas de Seguridad Social (interpretación teleológica) en cuanto a que un trabajo por cuenta ajena de mayor riesgo conlleva la necesidad de mayor cotización a la Seguridad Social para atender las pertinentes prestaciones por accidentes de trabajo al establecerlo así la legislación desde antes de la modificación llevada a cabo en 29 de octubre de 2015.

   Una interpretación literal conduce al absurdo de dejar desprotegido al trabajador en un ámbito tan sensible como el de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Notoriamente, no son pocas en el ámbito controvertido, el de transporte de mercancías en camiones de gran tonelaje. No se trata solo de que la actividad empresarial sea la del transporte por carretera sino de la concreta ocupación.

   Se observa que se tomó en cuenta a efectos de su inclusión en el cuadro II los conductores de vehículos de transporte de mercancías con carga útil superior a 3,5 TM, es decir los de mayor tonelaje, a los que el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres exige mayor capacitación profesional (art. 33.2). La propia normativa sobre transportes distingue a unos profesionales de otros por lo que el sistema de cotización de una empresa de transportes responda al criterio general y a uno específico por razón del volumen de carga del camión no resulta una novedad introducida en 2015".

   Debemos, por tanto, estimar el recurso de casación, anular la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y desestimar el recurso de apelación de Almacenajes Pogar, S.L.

La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

De acuerdo con los razonamientos precedentes y al igual que hicimos en las sentencias mencionadas en el anterior fundamento, debemos responder a la cuestión planteada por el auto de admisión del mismo modo. A saber:

Antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el código CNAE 494 "Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza", incluidas en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 Tm), deben cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo más alto (tarifa 6,70% correspondiente al Cuadro II y no por la tarifa 3,70% correspondiente al Cuadro I).

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación. No se hace imposición de las de la apelación por las dudas suscitadas por la cuestión controvertida.