STS 1534/2020, 18 de Noviembre de 2020

Por la representación procesal de INESCOP, se interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo desestimatorio del Consejo de Ministros de fecha 27 de Septiembre de 2019, en materia tributaria sobre devolución del IVA, reclamación de indemnización interpuesta con sustento en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2005, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso a disposición de la procuradora Sra. Martín López para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito presentado el 30 de diciembre de 2019 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala: <<[...] dicte la sentencia en la que, estimando la pretensión ejercitada, declare: 1°.- LA NULIDAD DE LAS RESOLUCIÓN RECURRIDA por los motivos manifestados en la demanda. 2°.- COMO SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA EL DERECHO DEL DEMANDANTE A LA DEVOLUCIÓN DE LA CANTIDAD NO DEDUCIDA EN EL IVA DEL EJERCICIO DE 1999 POR LA APLICACIÓN DELA REGLA DE PRORRATA. 3°.- CONDENANDO A LA DEMANDADA EN LAS COSTAS CAUSADAS..>>

Dado traslado del escrito de demanda a la parte contraria, la Abogacía del Estado, presentó escrito de contestación a la demanda el 12 de febrero de 2020, interesando que <<[...] dicte en su día sentencia por la que acuerde desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, confirmando el acuerdo del Consejo de Ministros recurrido por ser plenamente ajustado a Derecho, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.>>

Por Auto de 21 de febrero de 2020 se acordó haber lugar al recibimiento a prueba del presente recurso, y vista la prueba documental propuesta, se tienen por reproducidos los documentos aportados con el escrito de demanda, acordándose sustanciar el pleito por conclusiones sucintas, concediéndose a las partes el término sucesivo de diez días, cumplimentándose dicho trámite por la representación procesal de INESCOP y por la demandada Abogacía del Estado, con el resultado que puede verse en las actuaciones.

Y declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 3 de noviembre de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración , habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos de impugnación.

Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la Asociación de "Investigación para la Industria del Calzado y Conexas" (INESCOP), contra el acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en sesión de 27 de Septiembre de 2019, que desestimó la reclamación de indemnización de 189.750,71 €., en concepto de daños ocasionados al no haber podido aplicar la regla de prorrata, en relación a las subvenciones percibidas, en la autoliquidación del IVA del ejercicio de 1999; al no autorizar la aplicación de dicha regla la legislación de dicho Impuesto en aquellos momentos. Se considera que procedía dicha indemnización en concepto de responsabilidad del Estado legislador por cuanto el régimen del Impuesto entonces vigente, en lo que se refiere a la mencionada regla de prorrata, fue declarado por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 6 de octubre de 2005, en el asunto C-204/2003 (ECLI: EU:C:2005:588), contrario a los artículos 17.2º y 5º y 19 de la Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a los impuestos sobre volumen de negocios, 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977.

La resolución del Consejo de Ministros que es objeto de impugnación declaró la extemporaneidad de la mencionada reclamación; al estimar que dicha responsabilidad debió exigirse en el plazo de un año desde que se dictó la sentencia del TJUE.

Para una mejor comprensión del debate que se suscita en el presente recurso no está de más que dejemos constancia de los presupuestos fácticos de la reclamación exigida, a tenor de lo que resulta del proceso y su expediente:

1. La recurrente había presentado sus correspondientes autoliquidaciones del IVA de los ejercicios 1999 a 2004, en que no se había aplicado, por impedirlo la normativa interna española, la regla de prorrata correspondiente a las subvenciones que había percibido en los respectivos ejercicios. De las mencionadas anualidades interesa destacar, a los efectos del presente recurso, que para la anualidad de 1999 se estimaba que el exceso en su declaración ascendía a la cantidad de 189.750,71 €.

2. En escrito presentado ante la Administración tributaria en fecha 18 de marzo de 2004, se solicita la devolución de ingresos indebidos de las mencionadas anualidades, en las cantidades correspondientes a la imposibilidad de aplicar la regla de prorrata. En el curso de ese procedimiento de devolución, una vez se tuvo conocimiento por la reclamante de la mencionada sentencia del TJUE, se aporta la misma al procedimiento, en refuerzo de la argumentación de su reclamación. En la solución que pone fin a la referida petición de devolución de ingresos indebidos se deniega respecto de la cantidad correspondiente a la anualidad de 1999 por estimarse que, habiéndose solicitado dicha devolución en el año 2004, se encontraba prescrita, dado que en la legislación aplicable, el plazo de prescripción de dicha devolución era de cuatro años. Esa denegación de la mencionada anualidad se interpone reclamación económico-administrativa que confirma la originaria resolución desestimatoria.

3. La resolución del Tribunal Económico-Administrativo se impugna en vía contencioso-administrativa ante la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, en el recurso 609/2013, que concluye con sentencia de 25 de noviembre de 2014, (ECLI:ES:AN:2014:4735) que estima el recurso y anula las resoluciones administrativas, reconociendo el derecho a la devolución interesada por la recurrente. Como justificación de la decisión se razona en la sentencia que no existía extemporaneidad en la petición, dado que se considera que el plazo de los mencionados cuatro años para dicha petición debía computarse, no desde la fecha de la presentación de la autoliquidación, sino desde la fecha de la sentencia del TJUE que declaró el incumplimiento por parte de España de la Directiva comunitaria.

4. La mencionada sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional fue recurrida por la Administración General del Estado ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, en recurso de casación para la unificación de la doctrina 1590/2015, en el que se dicta sentencia de 16 de noviembre de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:4979), que estima el recurso, casa la sentencia recurrida y, confirma la resolución económico-administrativa objeto de impugnación en vía jurisdiccional. La fundamentación de la mencionada sentencia es considerar que no era procedente establecer el cómputo del mencionado plazo de los cuatro años en la forma declarada en la sentencia recurrida, concluyendo que la petición de devolución de ingresos indebidos era extemporánea y ello sin perjuicio de que pudiera la interesada " solicitar la reparación de los perjuicios sufridos mediante la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en los términos diseñados jurisprudencialmente con el soporte legal referido, en el plazo de un año desde aquella (la sentencia del TJUE)".

5. Con base a la mencionada indicación de la sentencia referida, en fecha 25 de septiembre de 2017, se presenta por la recurrente la petición de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, con fundamento en la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, que, como se ha dicho, fue denegada por la resolución del Consejo de Ministros aquí recurrida, que sustancialmente se justifica en que la reclamación debiera haberse formulado dentro del años desde la publicación de la sentencia del TJUE, lo que no es el caso, procediendo declarar su extemporaneidad.

A la vista de esa fundamentación y decisión de la Administración, se interpone el presente recurso, en cuya demanda se aduce que la resolución impugnada no es conforme a Derecho, no resultando procedente declarar la extemporaneidad de la reclamación.

En efecto, constituye el núcleo del debate que se suscita en la demanda la procedencia de la responsabilidad del Estado legislador, que no podía quedar excluida por la pretendida extemporaneidad de la reclamación. En ese sentido se razona que en el devenir de las peticiones efectuadas en nombre de la recurrente, nunca ha existido una resolución firme en vía económico-administrativa, por lo que ha de considerarse que la acción para solicitar la responsabilidad reclamada había estado suspendida. Se invoca, en ese sentido, lo declarado en la sentencia de esta Sala Tercera de 4 de febrero de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo 458/2012 (ECLI:ES:TS:2014:309), cuyas declaraciones se estiman son de aplicación al caso de autos.

Por otro lado, se considera que en el caso enjuiciado concurren todos los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado legislador; en concreto, la vulneración de una norma europea que confiere derechos directamente a los ciudadanos, que dicha vulneración está suficientemente caracterizada y que existe una directa y exclusiva relación de causalidad entre aquella violación y los daños y perjuicios ocasionados, es decir, entre la imposibilidad de aplicar la regla de prorrata y la diferencia del pago en la deuda tributaria. Por todo ello se termina suplicando que, estimando la pretensión, se anule el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado y se reconozca el derecho de la recurrente a la indemnización en la cantidad de 189.750,71 €, más los interese de demora procedentes.

Ha comparecido en el recurso la Abogacía del Estado que suplica su desestimación, confirmando la resolución administrativa impugnada. En ese sentido se aduce que, en contra de la pretendida exclusión de la extemporaneidad declarada, no es aplicable la doctrina de la sentencia que se cita de contrario, porque se refiere a un supuesto bien diferente al de autos, en concreto, que la reclamación de devolución de ingresos indebidos, que estaban referidos a los años 1999 a 2004, se realizó en el año 2005 que, conforme a la normativa aplicable a aquel momento de la reclamación, tenía un plazo de prescripción de cuatro años, sin que se haya aducido circunstancia alguna que permitiera concluir que el mencionado plazo había quedado suspendido respecto de la anualidad de 1999, circunstancia que excluye la posibilidad de aplicar al caso de autos la doctrina establecida en la sentencia invocada de contrario, al no existir el mismo presupuesto de hecho.

Además del mencionado razonamiento, se añade por la defensa de la Administración, que en el presente supuesto cabría oponer el efecto material de la cosa juzgada dado que la antes mencionada sentencia esta misma Sala Tercera de 2016, que estimó el recurso de casación para la unificación de la doctrina ya declaró la extemporaneidad de la devolución, declaración que, a juicio de la defensa de la Administración, vincula en este proceso como efecto positivo de la cosa juzgada.

Sobre la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Conforme a lo que ya se ha expuesto, no se duda por ninguna de las partes, tan siquiera en la resolución originariamente impugnada, que en el presente supuesto concurren los presupuestos materiales de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador; es decir, que existe una vulneración suficientemente caracterizada del Derecho Comunitario que ha ocasionado un perjuicio y se concreta en la diferencia de la deuda tributaria por no haberse podido aplicar, en su día, la regla de prorrata. No obstante, las cuestiones que se suscitan obligan a hacer referencia a la regulación que de dicha responsabilidad se hace en nuestro Derecho.

Si bien es cierto que ya desde la Ley de procedimiento 30/1992, en su artículo 139 se había incorporado una incipiente responsabilidad por " actos legislativos" que se condicionaban a las misma determinaciones de lo que expresamente se estableciera en ellos; es lo cierto que el reconocimiento general de la responsabilidad del Estado legislador estaba huérfana de una regulación general y su reconocimiento había venido impulsado por la jurisprudencia, al examinar las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad de una norma que había sido aplicada por los poderes públicos o, en su modalidad de una norma, no necesariamente de rango legal, contraria al Derecho europeo, por imperativo de la misma jurisprudencia del TJUE, que ya había declarado en los primeros años de la década de los años 90 del pasado siglo que " el principio conforme al cual los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables es aplicable cuando el incumplimiento reprochado sea atribuido al legislador nacional" ( sentencia de 5 de marzo de 1996, asuntos C-46/93 y C-49/93, con cita de otras anteriores, en especial la de 19 de noviembre de 1991; asuntos C-6/90 y C-9/90).

Ha de señalarse que esa laguna de nuestra normativa, si ya era sorprendente en relación a la responsabilidad basada en la inconstitucionalidad de la ley, obligando a la jurisprudencia a construirla; más imperiosa era ese silencio cuando la exigencia de la responsabilidad se fundaba en la aplicación de una norma interna contraria al Derecho de la Unión, porque en tal supuesto la superior autoridad del TJUE obligaba a nuestro Estado a regular dicha institución y, ante el silencio del Legislador, debió llenarse ese vacío por la misma jurisprudencia que, por cierto, aprovechó dicha posibilidad del derecho europeo para aceptar la responsabilidad por inconstitucionalidad.

A envites de esa jurisprudencia la responsabilidad patrimonial del Estado legislador ha sido finalmente reconocida y regulada en la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que al referirse a "los principios de la responsabilidad" en el artículo 32 y después de hacer referencia a la responsabilidad de las Administraciones públicas, contempla esta modalidad de responsabilidad de los poderes públicos que impone el artículo 9.3º de la Constitución, en los párrafos tercero y siguientes, si bien el mencionado precepto debe ser completado con el párrafo segundo del artículo 34.1º y, en esa regulación dual que de la responsabilidad patrimonial hace la mencionada norma con la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con el artículo 67 de ésta última Ley citada.

Es importante señalar, a los efectos del debate que nos ocupa y ante las alegaciones de las partes, que una vez que esta institución ha sido regulada por el Legislador, en ejercicio de su legítima potestad, debemos estar a dicha regulación, por lo que no es ya admisible, en lo que no fuera acorde a dicha regulación, establecer presupuestos de esta institución que se había visto obligado a establecer la jurisprudencia de esta Sala Tercera, cuando la institución estaba huérfana de regulación legal, sin perjuicio de que esa jurisprudencia puedan servir para interpretar la nueva regulación. Y en ese sentido deberá tomarse en consideración, en la interpretación de nuestros preceptos, los criterios establecidos en la Jurisprudencia del TJUE, en particular los principios de equivalencia y eficacia, que no pueden desconocerse a la hora de aplicar la normativa expuesta.

Conforme a lo establecido en el artículo 32 antes mencionado, cabe señalar que esta responsabilidad del Estado legislador requiere los siguientes presupuestos que debemos examinar a los efectos del debate suscitado en este proceso:

1. Derecho a la indemnización. El precepto comienza, es importante señalarlo, estableciendo la regla general de que los particulares deben ser indemnizados por los daños y perjuicios ocasionados por aplicación de actos contrarios al Derecho Comunitario (" los particulares tendrán derecho a ser indemnizados... [C] cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea"). Es importante señalar que ese derecho se condiciona ahora por el mismo Legislador a una serie de presupuestos, lo cual es relevante a los efectos de tener en cuenta que, habiendo sido la institución fruto de los Tribunales, se han venido estableciendo por esa jurisprudencia una serie de requisitos que no son del todo coincidentes con los impuestos ahora por el Legislador. Deberá estarse a los establecidos ahora en los preceptos que regulan la institución que podrán merecer, y han merecido como se verá, una interpretación favorable, pero en modo alguno cabe desconocerlos, sin, cuando menos, instar la oportuna cuestión de inconstitucionalidad o, en su caso, la cuestión prejudicial. De otra parte, no puede olvidarse que la institución tiene una fuerte influencia de la misma jurisprudencia del TJUE que deberá servir de interpretación de los preceptos.

   Lo que interesa destacar es que, como regla general, se hace la expresa declaración de que la existencia de una norma interna, contraria al Derecho Comunitario, genera la obligación de indemnizar. Pero esa regla requiere inmediatamente una nueva aclaración. Esta responsabilidad, como todas las instituciones de esa naturaleza, constituye, como hemos declarado reiteradamente, un último remedio que arbitra el ordenamiento jurídico para tratar de paliar los efectos perniciosos que ocasiona a los ciudadanos la aplicación de una norma que adolece de tal vicio de nulidad. Pero precisamente por esa peculiaridad no puede confundirse la institución con otros mecanismos de resarcimiento y, sobre todo, que si para que se genere el derecho a ser indemnizado se requiere la concreta aplicación de la norma en una actuación administrativa, esta pretensión ha de quedar desvinculada de esa concreta actividad. Ya se examinará posteriormente esta peculiaridad.

2. Existencia de una concreta actividad administrativa. Una exigencia de indudable relevancia que acota esta responsabilidad es que el daño ocasionado ha de traer causa de una concreta actividad administrativa; en palabras del mencionado artículo 32, que "los daños deriven de la aplicación de una norma". El presupuesto del daño no es la existencia de una norma contraria al Derecho Comunitario, es necesario que esa norma se haya aplicado, es decir, que se haya producido una concreta actividad administrativa en la cual se haya aplicado dicha norma y a esa concreta denominación se refiere el párrafo cuarto de este artículo 32. Es esa norma la que ha servido de amparo a la concreta actividad administrativa de donde trae causa el daño que se reclama. Sin la existencia de esa actividad, no es admisible esta modalidad de responsabilidad, porque la mera existencia de la norma no lo genera.

3. Vulneración del Derecho europeo. Este presupuesto se erige en elemento esencial de la institución. Para nuestro Legislador, es necesario que esa norma que ampara la concreta actividad administrativa sea contraria al Derecho de la Unión. Ahora bien, el Legislador no ha dejado este criterio a la mera intuición de confrontación de la norma interna con el Derecho europeo, sino que exige una declaración formal jurisdiccional que debe ser previa a la reclamación de responsabilidad. En ese sentido ya declaramos en la sentencia 1587/2019, de 14 de noviembre, dictada en el recurso contencioso-administrativo 177/2018; ECLI:ES:TS:2019:3639, que no puede pretenderse a un mismo tiempo la declaración de nulidad de la norma interna y la pretensión de responsabilidad por esta responsabilidad.

   Bien es verdad que el precepto parece condicionar dicha declaración al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así parece imponerlo, de manera tácita, el párrafo 6º de este artículo 32, cuando vincula los plazos de reclamación a la publicación de la sentencia del Tribunal. Sin embargo, no se impone esa exclusividad en el precepto de manera expresa y parece que al fijar el mencionado plazo, lo que hace el Legislador es acoger la hipótesis más normal. Lo cierto es que esa confrontación puede ser también declarada por los Tribunales nacionales, posibilidad que no es admisible en el supuesto de esta responsabilidad por una ley inconstitucional.

   Y en este sentido es necesaria una puntualización, porque es esa declaración la que ocasiona la antijuridicidad del daño que se declara indemnizable. En efecto, esa antijuridicidad no se sitúa en la mera aprobación de la ley nacional contraria al Derecho de la Unión, tan siquiera por su aplicación en la correspondiente actuación administrativa, sino que es esa decisión jurisdiccional declarando la norma contraria al Derecho comunitario la que genera la antijuridicidad del daño, porque con ella desaparece el deber de soportar los ciudadanos el daño que la concreta actividad administrativa haya ocasionado. Esto es, la concreta actividad que, amparada en la norma contraria al Derecho de la Unión, había impuesto a los ciudadanos un deber jurídico de soportar un concreto efecto perjudicial, se ve anulado cuando posteriormente se declara que dicha norma estaba viciada de nulidad por infracción del Derecho europeo.

   Por esa circunstancia es por la que esta institución se desvincula de la suerte que haya podido correr la concreta actividad que aplicó la norma nula que, como veremos, incluso ha podido adquirir firmeza y, sin embargo, generar esta responsabilidad.

4. Eficacia directa de la normativa comunitaria. Para que se genere la responsabilidad por incumplimiento del Derecho comunitario, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 32, es necesario que ésta confiera derecho directamente a los ciudadanos, se trate de un incumplimiento del Derecho interno suficientemente caracterizado, conforme a la Jurisprudencia del TJUE, y se produzca una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la norma europea y el daño ocasionado a los ciudadanos. El principio de equivalencia que rige en el ámbito de la responsabilidad en el ámbito del Derecho comunitario, ha generado dudas sobre esta exigencia, habida cuenta de que no son exigibles en el supuesto de la responsabilidad del Estado legislador, cuando se impute en una declaración de inconstitucionalidad. Baste con dejar apuntado el debate, que no trasciende al presente supuesto, porque, como ya se dijo, no se cuestiona por la Administración demandada la concurrencia de los presupuestos materiales de la responsabilidad, por lo demás, claramente generados por los fundamentos 28 y 29 de la sentencia del TJUE de 2005, ya mencionada.

5. La impugnación de la concreta actividad administrativa. Ya se dijo antes que para que se genere esta responsabilidad es necesario que la norma que se declara contraria al Derecho de la Unión debe haber sido aplicada a una concreta actividad administrativa, que afecta a determinado o determinados ciudadanos. Pues bien, lo que impone el artículo 32.5º es que esa actividad administrativa debe haberse impugnado, pero con la expresa exigencia de que dicha impugnación haya llegado hasta que se dicte sentencia firme y desestimatoria --si la sentencia estima y anula la actividad, por la causa que fuera, en esa estimación y anulación encontrará resarcimiento los daños ocasionados por la aplicación de la norma interna nula--, lo cual comporta, conforme a nuestro sistema de impugnación de los actos administrativos, que la concreta actividad ha de ser impugnada previamente por la vía de los recuso administrativos procedentes y posteriormente en vía contencioso-administrativo, pero con la relevante condición de que en esta vía se han de agotar todas las instancias, en palabras del precepto, " haber obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme y desestimatoria".

   Es importante que nos detengamos en este presupuesto que ha impuesto el Legislador para la concurrencia de la responsabilidad que se regula en el precepto y ello porque si, como hemos dicho, la responsabilidad se independiza de la misma legalidad o no de esa previa actividad administrativa, que incluso puede haber adquirido firmeza; el imponer como presupuesto de esta responsabilidad esa previa impugnación, crea problemas de integración.

   Esa exigencia comporta, ya de entrada, un rigor innecesario que pone a los ciudadanos en situación de difícil resolución y comporta unos efectos perjudiciales para la efectividad del derecho de resarcimiento. En efecto, piénsese que los ciudadanos se encuentran con una actividad administrativa que, desde el punto de vista del derecho interno, puede no merecer reproche alguno, lo que indudablemente comporta que ningún ciudadano se aventure a seguir una larga y costosa impugnación que, como evidencia el caso de autos, puede llevar hasta once años. Y no obstante, el Legislador le obliga a ello. Es una opción de pura potestad legislativa que no puede, en principio, merecer reproche alguno pero tampoco una interpretación estricta, so pena de dejar ineficaz el derecho de resarcimiento que, no se olvide, es la regla general que se establece en el precepto examinado, como ya antes se dijo, y es el mandato que impone el artículo 9.3º de la Constitución.

   Este presupuesto tiene más relevancia de la que en un principio pudiera pensarse. En efecto, el régimen normal de impugnación en nuestro Derecho es que, una vez dictado el correspondiente acto administrativo que aplica la norma que en un futuro será declarada contraria del Derecho de la Unión, deberá, en un plazo de un mes en el mejor de los casos, iniciar ese largo comino de impugnación y, sin embargo, si no lo hace pierde toda posibilidad de que, cuando en el futuro se declare la nulidad de la norma interna, pueda reclamar el perjuicio ocasionado, no ya tanto porque el acto administrativo haya devenido firme, que no es el presupuesto que impone este artículo 32, sino por no haberse impugnado. Ha de resaltarse que el Legislador, no sin cierta confusión, no remite esta condición a que el acto haya adquirido esa firmeza, sino, insistimos, a la mera impugnación.

   Y es en relación con esta exigencia y precisamente por esa remisión específica, cuando la jurisprudencia de este Tribunal ha interpretado el precepto en el sentido de una efectividad del derecho de resarcimiento.

   En efecto, si se hubiera impuesto la condición en la firmeza del acto, que se adquiere por el mero hecho de no haberse interpuesto contra él los previos recursos administrativos ordinarios, precluidos los plazos, ya se dijo que sumarios, se pierde toda posibilidad de un futuro derecho de resarcimiento. No obstante, hemos declarado en relación a esta cuestión que, en la medida que el precepto condiciona el derecho a la mera obtención de sentencia firme, nada impide que esa sentencia pueda obtenerse por la vía de la revisión de oficio que para los actos nulos de pleno derecho autoriza el artículo 106 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

   Y así, lo hemos declarado en nuestra sentencia 1158/2020, de 14 de septiembre, dictada en el recurso de casación 2486/2019 (ECLI:ES:TS:2020:2922), con abundante cita y seguida en otras ulteriores (si bien está referida al supuesto de la modalidad de la responsabilidad del Estado legislador por declaración inconstitucionalidad de la norma, es aplicable al similar supuesto de la modalidad de declaración de la norma contraria al Derecho de la Unión e incluso la exigencia del principio de equivalencia del Derecho Comunitario obliga a esa identidad de presupuestos). Conforme a los razonamientos que se exponen en la referida sentencia, es necesario partir de una interpretación amplia de la mencionada exigencia de la previa sentencia firme ya que "supone una limitación o cortapisa procedimental considerable que, además, se proyecta sobre el acto administrativo, siendo que el resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica necesariamente dejar sin efecto el acto sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y evaluable que resulta indemnizable, derecho que nace y tiene su fundamento en la declaración de inconstitucionalidad de la norma por el Tribunal Constitucional [en nuestro caso al Derecho comunitario]."

   Sobre esa premisa se considera que, a los efectos de estimarse cumplida la exigencia de la previa sentencia firme, serán "todas aquellas formas de impugnación de dicha actuación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con la misma cuestionando su constitucionalidad y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento" por el TJUE. Incluso dando un paso más en esa delimitación de este presupuesto formal, declaramos en la mencionada sentencia, por lo que se refiere al concreto ámbito tributario, siguiendo lo declarado en sentencias anteriores referidas a la Legislación previa a la de 2015, pero que se considera aplicable a esta, lo siguiente:

   "... [E]entre estas formas de impugnación, según la propia legislación tributaria, se encuentra la solicitud de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho, como uno de los procedimientos especiales de revisión, que, junto el recurso de reposición y las reclamaciones económico-administrativas, integran los medios de revisión de los actos de aplicación de los tributos. Así se reconoce en las referidas sentencias, por responder a la aplicación de una norma que resulta inconstitucional, de acuerdo con la legislación general, señalando que cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, criterio que ha de mantenerse con la precisión, en virtud de la regulación del art. 32.4 LRJSP, de que el procedimiento de revisión de oficio ha de instarse antes de la declaración de inconstitucionalidad de la norma."

   Esta posibilidad de que por la vía de la revisión de oficio pueda alcanzarse el requisito de la previa sentencia firme amplia la, en aparente, exigua posibilidad que de los términos del precepto parecen alcanzarse, porque ahora los plazos para ese presupuesto no son los limitados para la preliminar impugnación en vía administrativa; sino las bastante más amplios y genéricos que se establecen en el artículo 110 de la mencionada Ley; habida cuenta de que, a la postre, se trata de la aplicación de una ley nula de pleno derecho, que vicia de ese mismo grado de ineficacia la actividad administrativa; grado de ineficacia que es absoluta e insubsanable.

6. Haberse invocado que la norma interna vulnera el Derecho Comunitario. Es una nueva exigencia que se impone en el precepto para que proceda, en su día, la responsabilidad, que solo procederá cuando "se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada." Nuevamente el precepto no deja de imponer un presupuesto con excesivo rigor que requiere matizaciones; porque en esa exigencia se impone una carga al perjudicado, desconociendo que no es un deber de los ciudadanos vigilar la aplicación del Derecho Europeo por nuestro Poderes Legislativos, sino todo lo contrario, el ciudadano tiene la legitima confianza de que cuando cualquiera de nuestros órganos parlamentarios, o incluso las Administraciones públicas cuando se trata de norma reglamentaria, promulga una norma, debe presumir que la misma es, entre otras condiciones, acorde a la superior norma comunitaria. A mayor rigor, de los términos del precepto se trata de una carga del perjudicado, que es el que está obligado a invocar la vulneración de la norma europea; sin embargo, es evidente que esa exigencia, de una parte, podrá hacerse en cualquiera de las instancias administrativas o jurisdiccionales que la impugnación comporta (para la vía jurisdiccional, lo autoriza el artículo 56 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa); de otra, que esa cuestión de la vulneración del Derecho Comunitario nada impide que sea el mismo Tribunal o incluso el mismo órgano administrativo que conozca de las impugnaciones, el que la suscite (en la vía jurisdiccional lo impone el artículo 65 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Lo relevante, por la misma finalidad de la exigencia, es que haya habido un pronunciamiento expreso, y en sentencia desestimatoria, sobre la pretendida vulneración.

7. Que se reclame la indemnización antes de que transcurra un año desde que se publicase la sentencia del TJUE declarando la vulneración del Derecho comunitario. La regla parece lógica y guarda la coherencia con el plazo que, con carácter general, se impone para los supuestos de responsabilidad patrimonial de todos los Poderes públicos. Sin embargo, esa regla no deja tampoco de ofrecer problemas interpretativos.

   En efecto, pese a la lógica del precepto, surge la duda en su integración con la exigencia de la previa sentencia firme. La idea en principio es lógica, mientras no se haya dictada la sentencia que definitivamente zanje el debate sobre la legalidad del acto impugnado, podrá y deberá el Tribunal que está conociendo de esa impugnación aplicar la sentencia del TJUE y, en tal supuesto, con la consecuente decisión sobre la anulación del acto, se debe declarar el resarcimiento de los perjuicios que se hubiesen ocasionado. Ahora bien, ese, llamemos supuesto normal, no evita casos --buen ejemplo es el de autos-- en los que, por las peculiaridades de la impugnación, pese a haberse dictado la sentencia del TJUE, los Tribunales no tengan potestad para hacer esa declaración al controlar la legalidad de esa actuación administrativa, por cerrar esa potestad el régimen de impugnación concreto. Es decir, pese a existir ya una sentencia declarando la norma interna contraria al derecho comunitario, el Tribunal nacional que conozca de la impugnación del acto y dicte la sentencia firme, no puede aplicarla al caso enjuiciado.

   Esa conclusión no puede aceptarse si se quiere dar efectividad a esta responsabilidad que, insistimos, se desvincula de esa previa actividad administrativa que aplicó la norma nula

   En tales supuestos y siempre que la impugnación se haya realizado con anterioridad a la sentencia del TJUE pero la sentencia firme que se dicte en el proceso impugnado el acto de aplicación adquiera firmeza después del mencionado plazo del año, éste deberá computarse desde esa firmeza. En otro caso, el derecho de resarcimiento quedaría ineficaz y, además, siendo esa firmeza presupuesto del ejercicio del mismo, dicha interpretación es acorde a la romanista doctrina de la " actio nata" que rige en materia de prescripción. Y así lo hemos declarado en nuestra sentencia 1158/2020, de 14 de septiembre, dictada en el recurso de casación 2486/2018 (ECLI:ES:TS:2020:2922).

8. Los daños indemnizables deben haberse ocasionado dentro de los cinco años anteriores a la mencionada fecha de publicación de la sentencia del TJUE. De conformidad con lo establecido en el artículo 34.1º, párrafo segundo, de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, los daños que únicamente pueden ser objeto de indemnización son aquellos que se hayan ocasionado con anterioridad a la sentencia del TJUE y hasta un límite de cinco año. Es manifiesta la intención del Legislador, en ejercicio de su legítima potestad, de establecer un límite al derecho de resarcimiento, ponderando la seguridad jurídica y los intereses generales. No hay, en principio, reproche alguno a dicha limitación.

   Ahora bien, no puede merecer una interpretación estricta el precepto y ha de congeniarse con la propia naturaleza de esta institución, en la búsqueda de una interpretación lógica y sistemática, como impone el artículo 3 del Código Civil y partiendo del importante dato de cuando se genera el daño que debe ser indemnizado. En principio, no ofrece problemas el cómputo establecido por el Legislador cuando al momento de dictarse la sentencia declarando la vulneración del Derecho de la Unión ya concurren todos los presupuestos para exigir la responsabilidad y se ha generado el daño. El daño indemnizable será el producido en los últimos cinco años.

   Pero el cómputo no es tan sencillo cuando al momento de dictar la sentencia del TJUE aún está en curso la impugnación de la concreta actividad administrativa que aplicó a norma contraria al Derecho de la Unión. En tal supuesto, ya dijimos antes, queda en suspenso el plazo anual para reclamar; pero también es relevante para dicho cómputo quinquenal el momento en que se genera el daño. Ya examinaremos más detenidamente esta cuestión al referirnos a las peculiaridades del caso, baste ahora señalar que si es esa impugnación de la concreta actividad, la sentencia firme desestimatoria, la que legitima la aplicación de la norma nula por vulneración del Derecho Comunitario, el daño se ocasiona con dicha decisión; no cuando se dictó inicialmente el acto administrativo impugnado.

   Este Tribunal ha examinado esta cuestión, para un supuesto similar al de autos, en la sentencia 1158/2020, de 14 de septiembre, dictada en el recurso de casación 2486/2018 (ECLI:ES:TS:2020:2922), que sigue lo declarado en la previa sentencia de esta misma Sala 876/2020, de 25 de junio, dictada en el recurso de casación 3144/2019 (ECLI:ES:TS:2020:2353); declaramos: "... ha de entenderse que cuando el precepto se refiere a "daños producidos" está aludiendo a aquellos incuestionables y definitivos que no están sujetos o pendientes de revisión. En la jurisprudencia se atiende a los distintos tipos de daños señalado las particularidades de cada caso, en relación con la consolidación y fijación de la realidad de los mismos. En este sentido y cuando el daño se imputa a un acto administrativo que se considera ilegal, la producción del daño viene referida al momento en que se consolida la situación perjudicial derivada del acto causante, que tiene lugar al agotarse las vías, para corregir o evitar la efectividad del perjuicio, utilizadas por el interesado".

Los presupuestos de la responsabilidad accionada por la recurrente.

A la vista de lo expuesto, debemos proceder ahora al examen de la pretensión accionada por la Asociación recurrente que, como se dijo en el fundamento primero, trae causa de las autoliquidaciones del IVA que había presentado, como le era obligado. Ya se expuso también la suerte impugnatoria que tales autoliquidaciones tuvieron, hasta concluir con la sentencia firme de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso de casación.

Pues bien, atendiendo a los presupuestos de esta responsabilidad del Estado legislador que se han examinado anteriormente, es indudable que el recurrente se vio compelido por la legislación española a presentar las mencionadas autoliquidaciones, sin poder aplicarse la regla de prorrata en relación con las subvenciones que había percibido en cada uno de los periodos impositivos liquidados y, en particular y por lo que ahora interesa, en la anualidad de 1999. Fue precisamente la ya mencionada sentencia del TJUE de 2005 la que declaró que, con dicha omisión, la normativa interna había vulnerado el Derecho comunitario.

De lo expuesto hemos de concluir que concurre en el caso de autos el presupuesto primario de esta responsabilidad, es decir, la aplicación de una norma contraria al Derecho comunitario, expresamente declarada como tal. Bien es verdad que ese presupuesto adquiere rasgos especiales en el caso de autos, porque especial es el régimen de la Administración tributaria en relación a lo que antes se ha expuesto sobre la previa existencia de una actuación administrativa. En efecto, en supuestos como el presente, en realidad la norma contraria al Derecho comunitario no se aplica en actuación administrativa alguna, al menos en sus momentos iniciales y, sin embargo y como antes se dijo, esa aplicación en dicha actuación es un presupuesto de esta responsabilidad.

En este sentido debemos tener en cuenta que, sin perjuicio de la naturaleza que, a la postre y en función de que finalidad, puedan atribuirse a las autoliquidaciones tributarias, es lo cierto que las mismas se realizan sin intervención inmediata de la Administración, sino directamente por los propios sujetos pasivos del Impuesto. Pero ello es así por la imposición de una norma legal que impone esa obligación, no deber. De ahí que a todos los efectos debemos considerar dichas autoliquidaciones, cuando menos, de actuación administrativa, Aunque no exista acto formal, que es lo que requiere el tantas veces citado artículo 32. Después de todo, deberá reconocerse que la Administración tributaria recibe la autoliquidación y, lo que es decisivo, acepta el pago que se hace, evidenciando que actuación hay, aunque no acto en sentido formal. Baste lo expuesto a los efectos que ahora interesa de la existencia de una concreta actuación administrativa que aplica la norma contraria al Derecho de la Unión, por más que esas circunstancias no dejan de tener relevancia para examinar los restantes presupuestos de la responsabilidad exigida.

De otra parte, tampoco cabe dudar en la existencia de una sentencia declarando la vulneración del Derecho comunitario, en este caso directamente del TJUE, lo cual no requiere mayores comentarios, aun cuando y como la misma Administración aquí demandada admite, dicha infracción no solo confiere derechos a la perjudicada --aplicar la regla de prorrata-- sino que la infracción es suficientemente caracterizada, como, por otra parte, pone de manifiesto el mismo TJUE en los fundamentos 29 a 31 de su sentencia citada de 2005.

Tampoco cabe dudar de la misma existencia del daño, en concreto, la diferencia del importe de la deuda si se hubiese podido aplicar la recurrente la mencionada regla de prorrata.

Finalmente, en cuanto a estos presupuestos básicos de la responsabilidad pretendida, tampoco ofrece duda alguna el nexo causal entre aquella regulación nacional contraria al Derecho europeo --regla de prorrata-- y este daño, el superior importe de la deuda.

Con lo expuesto queda cerrado el ámbito de los presupuestos materiales de esta responsabilidad que, como ya antes se dijo, han de desvincularse del concreto ámbito tributario en que se producen los hechos, porque lo que aquí se cuestiona, por la vía de la responsabilidad pretendida, nada tiene que ver con la suerte que han tenido, o debieran haber tenido, esas concretas actuaciones en el ámbito tributario. Es suficiente la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad.

El procedimiento de devolución de ingresos indebidos como presupuesto de la responsabilidad.

Ya hemos concluido antes que la institución de la responsabilidad del Estado legislador ha de desvincularse de la concreta actividad de la Administración pública de la que trae causa o, si se quiere, de la actividad que había aplicado la norma contraria al Derecho de la Unión. Y ello por cuanto se trata de instituciones bien diferentes, en cuanto aquella actividad tendrá su propio régimen de impugnación y, en su caso, de resarcimiento del daño ocasionado. Lo que caracteriza a esta responsabilidad es constituir, como hemos dicho, un último recurso arbitrado por el Legislador que permita que los ciudadanos puedan ser resarcidos por los perjuicios ocasionados por una norma nula por vulneración del Derecho europeo. Es suficiente con que se haya producido la aplicación de tal norma y que con dicha aplicación se haya ocasionado un perjuicio que, por la declaración de nulidad de la norma, no tiene el deber de soportar. Ese es el presupuesto de la responsabilidad, con independencia del específico régimen que esté previsto para dicha actividad.

Como ya se dijo antes, la primera de las objeciones que se opone por la defensa de la Administración, e incluso por la misma Administración en la resolución objeto de impugnación, está referida a los plazos, bien para el ejercicio de la reclamación, bien para los efectos indemnizables; es decir, a los antes examinados plazos de uno y de cinco años, a contar desde o hasta la publicación de la sentencia el TJUE.

En efecto y en primer lugar, el principal argumento de la resolución desestimatoria del Consejo de Ministro está basada en que la reclamación, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, prescribe al año desde la publicación de la sentencia declarando la vulneración del Derecho comunitario; lo cual concurre en el caso de autos, porque, habiéndose dictado, como ya sabemos, dicha sentencia en el año 2005, no se inicia la reclamación sino hasta el año 2017. A juicio de la Administración en la resolución impugnada y de su defensa en el proceso, la pretensión estaría prescrita. Se opone de contrario que el mencionado plazo había quedado suspendido por la petición inicial de la devolución de ingresos indebidos y la impugnación en vía contenciosa de la resolución denegatoria, hasta alcanzar que se dictase sentencia firme resolviendo dicha negativa.

Y precisamente se utiliza por la defensa de la Administración en la contestación a la demanda un nuevo argumento, partiendo de la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina de 2016, ya conocida. Se aduce que como dicha sentencia había declarado ya de manera definitiva que la reclamación de la devolución de los ingresos de la anualidad de 1999, que es la que centra el debate, estaba prescrita; esa declaración debe surtir los efectos materiales de la cosa juzgada y, por tanto, que nos vincula, sin que podamos nosotros adoptar otra decisión en relación a esta materia.

Para el examen de estas cuestiones se impone que nos detengamos en el régimen que esta responsabilidad del Estado legislador, bien por aplicación de norma inconstitucional o contraria al Derecho comunitario, en el ámbito del Derecho tributario, cuestión que ha sido ya examinada con cierta reiteración por esta Sala, incluso antes de la regulación legal de la institución.

Ya de entrada debemos tener en cuenta que, como se dijo antes, esta institución de la responsabilidad del Estado legislador es distinta de la concreta relación tributaria, que podrá tener su régimen legal que resulta, de momento, irrelevante a los efectos de la procedencia de la responsabilidad. Porque esta responsabilidad no trae causa de la legalidad o no de la actuación tributaria, tan siquiera de la efectividad de la misma, como pueden ser los efectos de la caducidad, la prescripción o la misma firmeza; sino que basta con la concurrencia de los presupuestos que la configuran, ya examinados.

Traigamos ahora también a colación lo que antes se dijo sobre que la exigencia de la previa existencia de una sentencia firme que examinase la actividad administrativa que aplicó la norma interna contraria al Derecho de la Unión, puede obtenerse por la vía de la revisión de oficio, como una de las posibilidades de revisión jurisdiccional de las actuaciones administrativas viciadas de nulidad, que es el efecto de la sentencia del TJUE.

Pues bien, debemos hacer notar que en aquellos supuesto del ámbito tributario en que el Impuesto se gestiona por autoliquidación, al no existir acto formal expreso de la Administración, como dijimos, se le cierra al perjudicado la posibilidad de obtener la sentencia firme por la vía de la revisión de oficio que, por otra parte, es admisible en el ámbito tributario, porque aunque, con distinta denominación, se regula en el artículo 217 de la Ley General Tributaria, y no deja de tratarse de una misma institución procedimental. Pues bien, en estos supuestos de gestión por autoliquidación, la única posibilidad de poder realizar la revisión es acudir a la reclamación de ingresos indebidos de los artículos 32, en relación con el 221, de la Ley General Tributaria porque, sin perjuicio de la naturaleza de las autoliquidaciones, es lo cierto que en tales supuestos el único mecanismo que se habilita por el Legislador para cuestionar el perjudicado su propia autoliquidación es el procedimiento de petición de devolución; incluso cabría decir que tan siquiera se trataría, como en el caso de la revisión de oficio, de revisar actos firmes, porque la autoliquidaciones no adquieren firmeza sino con el plazo que se confiere para solicitarla.

Así pues, si hemos declarado, como ya antes se razonó, que los mecanismos de revisión de oficio son un medio procesal idóneo para alcanzar una sentencia firme, deberá concluirse que el procedimiento de devolución de ingresos indebidos, en el ámbito tributario y respecto de las gestiones de tributos por autoliquidación, debe considerarse como la vía exclusiva para obtener esa sentencia, que es, no se olvide, un presupuesto para esta pretensión indemnizatoria. Incluso debe tenerse en cuenta que nada impide que, tras la firmeza del rechazo de la devolución solicitada, pueda instarse, como en el supuesto general para cualquier actividad administrativa, que ya si existe, la revisión de oficio, bien que de la denegación de devolución, pero que sirve a los efectos formales de la reclamación de responsabilidad

Dando un paso más, deberá concluirse que, en contra de los argumentos de la demanda, que si solo tras el agotamiento de la vía iniciada por la Asociación recurrente del procedimiento de devolución de ingresos indebidos, podría adquirir el derecho de resarcimiento, como ya tenemos declarado, durante ese periodo el antes mencionado plazo anual ha quedado suspendido, porque no puede estimarse iniciado sino cuando se habían alcanzado todos los presupuestos para la procedencia de la reclamación (teoría de la "actio nata"), entre ellos, la previa sentencia firme.

Lo expuesto ha de llevar a estimar que la petición no era extemporánea por haberse solicitado después de que transcurriera el mencionado plazo anual, debiendo rechazarse el argumento en que se funda la resolución impugnada.

La conclusión anterior nos lleva a rechazar el argumento, que es contrario a la mínima lógica, que se hace en la contestación a la demanda de que tras la sentencia del TJUE --año 2005-- y conocida ésta por la recurrente, no debió limitarse a la aportación de la misma al iniciado procedimiento de devolución de ingresos indebidos para que la Administración, en su función revisora, la tomara en consideración; sino que debió abandonar dicha vía impugnatoria y haber acudido directamente, en el mencionado plazo, a reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador; cuando es lo cierto que en ese momento no existía una sentencia firme; es decir, en ese momento no concurría uno de los elementos esenciales para hacer el daño indemnizable de acuerdo a la responsabilidad del Estado legislador.

Tampoco podemos aceptar el argumento que se hace en la contestación a la demanda, de la pretendida vinculación, por el efecto material de la cosa juzgada, que se dice comporta la declaración de extemporaneidad que se declaró en la sentencia de 2016 al conocer de la reclamación de ingresos indebidos. En efecto, aunque se trate de instituciones diferentes, no puede ocultarse la declaración de extemporaneidad que se ha declarado en la mencionada sentencia de casación. Sin embargo, ya se apuntó antes, la mera existencia de una sentencia firme sobre la impugnación de la actividad administrativa que aplicó la norma luego declarada contraria al Derecho de Unión, debe apreciarse en sus justos términos, salvo que se pretenda con ello un mero presupuesto formal que haría esta responsabilidad no ya más amplia de lo que el mismo Legislador ha querido, que es soberano para hacerlo dentro del marco constitucional, generando un a modo de extender esta responsabilidad de manera ilimitada.

Porque, en efecto, si basta cualquier pronunciamiento firme, nada impediría hacer peticiones descabelladas a la Administración, también a la Tributaria, para que, obviamente, sean rechazadas por la Administración en vía de impugnación administrativa y, contra la firmeza en esa vía, acudir a los Tribunales de lo Contencioso que, si efectivamente es una petición fuera de toda razón, será rechazada, pero eso sí, con una sentencia firme que le abriría la posibilidad de instar la responsabilidad patrimonial. No es ahora el momento de imponer límites a esos excesos, a esos abusos, más allá de lo que fuera necesario para el supuesto que enjuiciamos.

Sentado lo anterior, lo primero que debemos dejar constancia es que en modo alguno puede pretenderse que estamos vinculados por la declaración de extemporaneidad de la reclamación realizada en la sentencia firme que se pronunció al respecto. Ya de entrada y como primer argumento, porque partiendo de que nos encontramos con instituciones bien diferentes, sabido es que la institución de la cosa juzgada, tanto en su faceta material como formal, requiere la concurrencia de las tres identidades clásicas de sujeto, objeto y causa de pedir y, sin necesidad de mayores razones, la causa de pedir no son coincidentes, por lo que no es aplicable en el caso de autos.

Pero es que, además de lo expuesto y en esa misma línea, ya hemos declarado reiteradamente, tanto antes de la actual regulación de la responsabilidad en la Ley de 2015 (sentencia 2375/2016, de 7 de noviembre; dictada en el recurso contencioso-administrativo 186/2015; ECLI:ES:TS:2016:4879, referida a un supuesto también de IVA), como después de dicha regulación en la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (por todas, sentencia 1587/2019, de 14 de noviembre, dictada en el recurso contencioso-administrativo 277/2018; ECLI:ES:TS:2019:3639, con abundante cita, también de la antes reseñada) que esa prescripción en vía tributaria no es vinculante:

"... [R] respecto de la firmeza del acto de liquidación, esta Sala viene señalando que tanto si se impugnó o no como si ha prescrito el derecho a la devolución de ingresos indebidos, no son circunstancias que impiden la reclamación de responsabilidad patrimonial.

"En igual sentido valga la cita de las sentencias de este Tribunal de 18 de febrero de 2016 (recurso 194/2015), 17 de septiembre de 2010 (recurso 373/2006 y 153/2007) y 7 de noviembre de 2016 (recurso 186/2015). Se expresa en esta última que la impugnación del acta de liquidación o la prescripción del derecho a la devolución de ingresos indebidos, no son circunstancias que impidan la reclamación de responsabilidad [...]"

"La razón es que la impugnación o revisión de liquidaciones tributarias y la impugnación de la denegación de la reclamación por responsabilidad obedecen al ejercicio de potestades diferentes, que responden a principios, y protegen bienes jurídicos, no coincidentes. "Dicho de otro modo, el objeto y la razón de decidir, son distintos y, en todo caso la acción de responsabilidad obliga a reparar el daño, pero no anula el efecto de cosa juzgada derivado de la sentencia judicial anterior" (cf. entre otras muchas, la sentencia de esta Sección de 24 de febrero de 2016, recurso contencioso-administrativo 195/2015 )

"A estos efectos, ya la sentencia del Pleno de la Sala, de 2 de junio de 2010 (recurso contencioso administrativo 588/2008 ), entendió que las normas referidas al instituto de la cosa juzgada deben interpretarse de modo estricto y no extensivo, por lo que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones invocadas en el proceso ya fenecido pero no a las distintas y esto último - que sean distintas - cabe apreciarlo respecto del petitum o bien jurídico cuya protección se solicita en un supuesto de reclamación por responsabilidad patrimonial."

No creemos necesarios mayores razones para el rechazo de la pretendida vinculación de la declaración sobre la prescripción.

Generación del daño indemnizable.

Resta por examinar la también alegada por la Abogacía del Estado improcedencia de la concurrencia del daño. El reparo vendría propiciado porque, como hemos examinado antes, los daños indemnizables son aquellos que se extiendan hasta cinco años anteriores a la sentencia que declare la norma contraía al Derecho Comunitario ( artículo 34.1º de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público). Sobre esa base podría pensarse que si la sentencia el TJUE es del año 2005, deben excluirse los reclamados en el caso de autos que están referidos, como ya sabemos, al ejercicio de 1999, es decir, superior al mencionado plazo.

El argumento no puede compartirse. En efecto, sin perjuicio del debate que pueda suscitarse en cuando se ocasiona el daño real y efectivamente en un supuesto como el de autos, en que el impuesto se gestiona por autoliquidación, es lo cierto que en cuanto a esta efectividad y realidad del daño radica una trascendente diferencia entre el régimen de esa previa actuación tributaria y la responsabilidad del Estado legislador.

Si, como ya hemos dicho, se trata de instituciones bien diferentes y la antijuridicidad que legitima el derecho de resarcimiento es la declaración que se ha realizado una actividad administrativa contraria al Derecho de la Unión, no será sino hasta la constatación de esa concreta actuación cuando debe estimarse producido el daño, porque será ese momento cuando desaparece el deber de soportarlo. Aplicado al caso de autos, el daño, a diferencia de lo que sería procedente de tratarse de un ingreso indebido, no se ocasiona con el pago de la autoliquidación, provisional o definitiva, sino cuando la sentencia dictada en casación, adquiriendo firmeza, excluyó es posibilidad, abriendo la vía de la responsabilidad del Estado legislador. Es esa declaración la que genera el daño, al existir ya una sentencia firme desestimatoria, que es lo exigido en el artículo 32, como ya se ha visto. Es en ese momento cuando al perjudicado, por la aplicación de la norma nula, se le autoriza un último remedio que comporta esta institución indemnizatoria, que pretende resarcir ese concreto perjuicio que, por cierto, no tiene por qué coincidir con el que resultaría por la vía de impugnación de la concreta actividad administrativa.

En ese sentido hemos declarado en nuestra sentencia 1158/2020, de 4 de septiembre, dictada en el recurso de casación 2486/2018 (ECLI:ES:TS:2020:2922), que sigue lo declarado en la previa sentencia de esta misma Sala 876/2020, de 25 de junio, dictada en el recurso de casación 3144/2019 (ECLI:ES:TS:2020:2353); los siguientes razonamientos:

"... A tal efecto y en congruencia con el criterio sostenido en la sentencia que resuelve el recurso 3144/2019, 25-06-2020, antes referido, ha de examinarse la naturaleza y alcance de dicho plazo, para lo cual, lo primero que ha de tenerse en cuenta es que no se trata del plazo de prescripción de la acción de reclamación, pues este se regula en el art. 67.1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, disponiendo que: "En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" o en el "Diario Oficial de la Unión Europea", según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea."

"Se mantiene el plazo general de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, plazo que según reiterada jurisprudencia y como señala la citada sentencia de 13 de junio de 2000 (rec. 567/98) "comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, con arreglo a la doctrina de la "actio nata" o nacimiento de la acción. Resulta evidente que el momento inicial del cómputo, en el caso contemplado, no puede ser sino el de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que, al declarar la nulidad de la ley por estimarla contraria a la Constitución, permite por primera vez tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la acción. En consecuencia, es dicha publicación la que determina el inicio del citado plazo específicamente establecido por la ley para la reclamación por responsabilidad patrimonial."

"El plazo establecido en el art. 34.1 párrafo segundo se refiere a la prescripción del daño en cuanto integra el derecho indemnizable, constituyendo la delimitación por el legislador del alcance de la responsabilidad patrimonial a través de dicho criterio temporal, imponiendo el deber general de soportar los daños producidos más allá de dicho plazo de cinco años, afectando, por lo tanto, al elemento de la antijuridicidad, como existencia de un deber legal de soportar el daño de acuerdo con la Ley ( art. 32.1 LRJSP).

"A tal efecto ha de tenerse en cuenta que la responsabilidad patrimonial se contempla en el art. 106.2 de la Constitución como un derecho de configuración legal, según la expresión "en los términos establecidos por la ley", de manera que corresponde al legislador definir el alcance de la misma en los distintos supuestos, contenido al que habrá de estarse en cuanto se imponga con carácter general y por igual a todos afectados, proyectándose sobre el conjunto de los ciudadanos, cuyas consecuencias tienen la obligación de soportar, en cuanto respondan al ámbito de libertad de configuración normativa que corresponde al legislador y constituya una regulación general que se mantiene dentro del marco y límites constitucionales propios del ejercicio de la potestad normativa.

"Desde estas consideraciones y en cuanto atañe al cómputo de dicho plazo, no se cuestiona el dies ad quem, que viene referido a la fecha de publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma según precisa el art. 34.1, fecha que opera como dies a quo en relación con el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reclamación. Sin embargo, el precepto no es tan preciso en cuanto a la determinación del término inicial o dies a quo, refiriéndose genéricamente a "los daños producidos" como única indicación al efecto, lo que plantea la cuestión del momento en que se entiende producido el daño.

"A tal efecto, ha de entenderse que cuando el precepto se refiere a "daños producidos" está aludiendo a aquellos incuestionables y definitivos que no están sujetos o pendientes de revisión. En la jurisprudencia se atiende a los distintos tipos de daños señalado las particularidades de cada caso, en relación con la consolidación y fijación de la realidad de los mismos. En este sentido y cuando el daño se imputa a un acto administrativo que se considera ilegal, la producción del daño viene referida al momento en que se consolida la situación perjudicial derivada del acto causante, que tiene lugar al agotarse las vías, para corregir o evitar la efectividad del perjuicio, utilizadas por el interesado, que en este caso se corresponde con la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 que desestima el recurso de casación formulado frente a la resolución administrativa que rechazaba la revisión de oficio del acto administrativo perjudicial.

"Ello es también conforme con la naturaleza del plazo establecido en el referido art. 34.1, en cuanto al cuestionarse por el perjudicado el acto causante del perjuicio ha de entenderse interrumpido su cómputo, de manera que no puede referirse la producción del daño consolidado y definitivo a un acto pendiente de decisión judicial y que caso de resultar favorable determinaría la eliminación del mismo y consiguientemente de la procedencia del daño. No ha de olvidarse que uno de los elementos que conforman la responsabilidad patrimonial es la realidad del daño.

"Cabe añadir sobre la posible afectación del principio de seguridad jurídica, tanto en relación con la interpretación de este art 34.1 como la anteriormente expuesta del art. 32.4, lo que ya se indicaba en la citada sentencia de 13 de junio de 2000 (rec. 567/1998), cuando señala que: "Este principio, en efecto, tal como se infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional, que lo aplica al ámbito tributario en relación con la devolución de los ingresos de esta naturaleza realizados al amparo de una ley declarada inconstitucional afecta al ingreso tributario en sí mismo, al acto administrativo en cuya virtud éste ha tenido lugar y a la Administración que lo ha percibido dentro de un sistema tributario que se rige por un principio de equilibrio entre ingresos y gastos. Sin embargo, dicho principio no puede extraerse de este contexto, para acudir a exonerar al Estado por los daños y perjuicios originados por su actuación legislativa. En efecto, dicha actuación es ajena y de naturaleza distinta a la actividad administrativa tributaria sobre la que aquel principio se proyecta en su formulación por el Tribunal Constitucional. El resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la ley inconstitucional no equivale a la devolución de los ingresos realizados, la cual puede corresponder a un ente diferente." ...

"En consecuencia, atendiendo a dicho cómputo del término inicial del plazo y la fecha de publicación de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de la norma foral, ha de entenderse que la reclamación recurrente cumple también el requisito temporal establecido en el referido art. 34.1, párrafo segundo..."

De lo expuesto ha de rechazarse este último argumento en contra de la responsabilidad reclamada en el presente recurso y, en consecuencia, debe estimarse la pretensión accionada por la recurrente y reconocer el derecho a la indemnización reclamada que, en supuestos como el presente, debe estimarse el daño en relación a la diferencia de la deuda de haberse autorizado la regulación que imponía la normativa comunitaria, que se fija en la cantidad de 189.750,71 €., que no ha sido cuestionada por la Administración demandada, debiendo incrementarse dicha cantidad en los intereses legales desde la fecha de la reclamación.

Costas procesales.-

La estimación del presente recurso contencioso-administrativo determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas a la Administración demandada, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero el mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.