ATS, 27 de Noviembre de 2020

La representación procesal de Volvo Car España, S.L.U. interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015, por la que se declara acreditada una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y del artículo 101 el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), declarando responsable a la recurrente por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, posventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta julio de 2013; y se le impone una multa de 1.706.083 euros.

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia, en fecha 19 de diciembre de 2019, por la que desestima el recurso n.º 701/2015 descartando, en primer lugar, la caducidad del expediente sancionador alegada por la recurrente.

Por lo que respecta al fondo del asunto, y en lo que aquí interesa, la Sala aborda en primer lugar la delimitación del mercado afectado realizada por la resolución recurrida (distribución de vehículos a motor de las diversas marcas que operan en España) y confirma su corrección. En este sentido, la sentencia razona que existe integración estratégica entre las actividades comerciales de venta y las actividades de posventa que justifica su integración en un mismo mercado de producto relevante. La distribución de los automóviles por los fabricantes de los mismos, incluyendo la mayorista al concesionario y la minorista al cliente final, a través de las redes oficiales de concesionarios, se planifica de un modo único incluyendo tanto la venta del vehículo como la prestación de un servicio de posventa de los mismos, toda vez que las marcas a través de sus redes oficiales de concesionarios venden a sus clientes una solución integral de movilidad duradera en el tiempo integrada por la venta de un producto (el vehículo) y la prestación de los servicios necesarios para su buen funcionamiento (servicio de posventa). No cabe duda de que un buen servicio de posventa contribuye muy favorablemente al índice de compra y de recompra de vehículos de una marca por parte de los clientes.

En consecuencia, el mercado de venta y el mercado de posventa tienen un carácter interdependiente y complementario que ha justificado su consideración como un único mercado de producto dada la presencia simultánea de los fabricantes de automóviles como proveedores en ambos mercados de tal manera que las dinámicas competitivas de uno y otro influyen entre sí. Por otra parte, han sido las propias empresas sancionadas las que con sus conductas han determinado el carácter complementario de ambos mercados.

En relación con las características de la información intercambiada, la sentencia toma en consideración las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal aprobadas por la Comisión Europea, y destaca los epígrafes que determinan cuales los las características que debe reunir un intercambio de información entre empresas competidoras para que pueda calificarse como de conducta colusoria.

Describe, a continuación, y con referencia a los artículos 1.1 LDC y 101.1 TFUE, así como a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, cuáles son las características que debe reunir un intercambio de información entre empresas competidoras para que pueda calificarse de conducta colusoria: por ejemplo, si reduce la incertidumbre estratégica en el mercado reduciendo la independencia de la conducta de los competidores en el mercado o si hace posible que las empresas tenga conocimiento de las estrategias de sus competidores. Información estratégica que, según las mencionadas Directrices, puede referirse a precios, listas de clientes, costes de producción etc.; o política comercial futura a precios o cantidades; subrayando que los intercambios de datos verdaderamente agregados (que dificultan verdaderamente el reconocimiento de la información individualizada) tienen muchas menos probabilidades de producir efectos restrictivos en la competencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, la sentencia se centra en determinar si la información intercambiada entre los fabricantes responde a estas características, dado que la recurrente no niega su participación en el intercambio, pero sí su carácter colusorio. Y señala que en el expediente existe abundante prueba documental para concluir que la información intercambiada afectaba a numerosos aspectos que son propios de la estrategia comercial de cada empresa fabricante de automóviles, especialmente en lo que se refiere a sus relaciones con sus respectivas redes oficiales de concesionarios. Ese intercambio de información permitió un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables que no solo eran determinantes de su actuación en el mercado sino que, además, debían ser adoptadas de forma individualizada lo cual eliminaba la incertidumbre existente en el mercado al conocer cuál iba a ser la actuación comercial y estratégica de sus competidores especialmente en relación con la gestión de las redes oficiales de concesionarios de cada una de las marcas implicadas.

Precisamente las características de la información intercambiada son las que permiten a la Sala concluir que se trata de una conducta restrictiva de la competencia cuyo objetivo era la coordinación entre competidores para reducir los riesgos competitivos. Añade que el intercambio de información no supuso un lícito benchmarking.

En relación con la consideración de un cártel constitutivo de una infracción única y continuada por el objeto, la sentencia recoge la doctrina del TJUE y considera que, cuando en la definición de cártel contenida en la Disposición adicional cuarta de la LDC se especifican qué practicas pueden integrar un cártel, se utiliza la expresión "entre otras", lo que permite entender que se está ante una lista abierta de prácticas integrantes de un cártel y no ante una lista cerrada. Añade que la "Comunicación sobre el programa de clemencia" emitida por la CNC en junio de 2013 indica, siguiendo los criterios de la Comunicación de la Comisión Europea sobre Clemencia, que: "Los cárteles consisten en conductas colusorias entre competidores, reales o potenciales, prohibidas por el artículo 1 de la LDC y tipificadas como infracciones muy graves, de acuerdo con el artículo 62.4 de la LDC. El apartado 2 de la Disposición Adicional Cuarta de la LDC incide además en su carácter secreto y en que se trata de conductas con un objeto anticompetitivo"; y que la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE, en su epígrafe 59, reconoce que la comunicación de información entre competidores se considerará, por lo general, cárteles.

La consideración de que el intercambio de información constituye, en este caso, un cártel implica que se está, además, ante una restricción de la competencia por el objeto; así se indica específicamente en los epígrafes 72 y 74 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE, donde se recoge que cualquier intercambio de información cuyo objetivo sea la restricción de la competencia se considerará restricción de la competencia por el objeto especialmente cuando la naturaleza del intercambio de documentación suponga por si misma esa restricción.

Además, continúa la sentencia, la conducta se ha desplegado con arreglo a un comportamiento propio de un cártel, exponiendo a continuación los datos que han conducido a tal conclusión; pues la existencia de un cártel implica una práctica concertada entre competidores de carácter secreto dirigida a obtener una alineación en el comportamiento competitivo de las empresas, ocasionando efectos restrictivos de la competencia a través, en este caso, de intercambios de información de datos estratégicos y actuales de la política comercial de cada empresa.

Es precisamente la naturaleza del objeto de la practica colusoria sancionada lo que lleva a la Sala a considerar que se trata de una infracción por el objeto, lo cual impide admitir la afirmación de la recurrente cuando considera que la CNMC debió analizar la incidencia que dicha conducta tuvo en el mercado. Y, a estos efectos, cita la STJUE de 4 de julio de 2009 (asunto C.8/08 T-Mobile), que afirma: "(36): [...] el tenor literal del articulo 101 TFUE no permite considerar que únicamente se prohíban las practicas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores. (41): [...] ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes en lo relativo a la fecha, el alcance y las modalidades de la adaptación que la empresa interesada pone en práctica, incluido, como en el litigio principal, cuando la adaptación se refiere a la reducción de la retribución estándar de los distribuidores".

También considera que el intercambio de información analizada encaja en el concepto de infracción única y continuada, lo cual implica que se sanciona a las empresas por su participación en dicho plan común, global y preconcebido encaminado a un objetivo único, aunque no hayan participado en todas las reuniones salvo que hayan manifestado expresamente de forma pública su intención de abandonar el plan común. En el presente caso, consta que las mercantiles ahora recurrentes participaron en el intercambio de información en los tres ámbitos definidos por la CNMC, y aunque su participación no ha sido continua en el tiempo, no obstante, conocían su existencia y nunca mostraron públicamente su decisión de abandonar ese plan común. Todo ello sin perjuicio de que su participación temporal se considere como un criterio a tener en cuenta en el momento de establecer la cuantía de la sanción.

Por último, la sentencia considera que la resolución ha fijado el importe de la multa aplicando los artículos 63 y 64 LDC, teniendo en cuenta la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015; descartando las alegaciones relativas a la desproporción de la multa.

Notificada la sentencia, la representación procesal de Volvo Car España, S.L.U. ha preparado recurso de casación, en el que alega que la controversia gira en torno a dos cuestiones estrictamente jurídicas:

Primera: ¿resulta conforme con la jurisprudencia del TJUE que la autoridad competente califique una conducta como restrictiva de la competencia por su objeto sin haber analizado previamente si la misma tiene un mínimo grado de nocividad para el mercado a la vista del contexto jurídico y económico en el que tiene lugar? ¿Prohíben los artículos 1 LDC y 101.1 TFUE una conducta sin que previamente se analice si es apta, al menos potencialmente, para restringir la competencia?

Sobre esta cuestión alega que la conclusión de la Sala infringe reiterada jurisprudencia del TJUE, contenida en las sentencias que cita, en la que se ha declarado que, con carácter previo a la calificación de una infracción -por su objeto o por sus efectos-, la autoridad de la competencia debe llevar a cabo un doble análisis: si la misma es susceptible o no de producir una "restricción de la competencia" en sentido estricto, a la luz del contexto jurídico y económico de la misma -naturaleza de los bienes, condiciones de funcionamiento del mercado, objetivos perseguidos, etc.-; y, en segundo lugar, si, en ausencia de dicha conducta, las condiciones de competencia serían distintas, correspondiéndole a la autoridad reguladora la carga de la prueba en este sentido. Esta necesidad de análisis se desprende no sólo de la jurisprudencia europea citada sino también de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (apartado 72 en relación con los apartados 17, 18 y 22 de las Directrices relativas a la aplicación del artículo 103.3 TFUE). La sentencia, afirma, se limita a una descripción aséptica del mercado de fabricantes.

Como supuestos de interés casacional en relación con esta cuestión invoca el previsto en el artículo 88.2.f) LJCA, alegando que la sentencia es contraria a la doctrina del TJUE contenida en las sentencias que cita -particularmente, la STJUE de 19 de marzo de 2015 (C-286/13 P)- sobre la necesidad de tener en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe la conducta y sus objetivos. Asimismo, alega la concurrencia del supuesto del artículo 88.2.b) LJCA, argumentando que la sentencia genera un escenario de completa incertidumbre e inseguridad jurídica en el mercado, y, si no se corrigiera, se permitiría que los actos sancionadores de la CNMC continuasen presentando un déficit de motivación; y la presunción del artículo 88.3.d) LJCA, ya que la sentencia tuvo por objeto un acto dictado por un organismo regulador, la CNMC.

Segunda: ¿es jurídicamente correcto calificar como cártel un intercambio de información entre empresas que no verse sobre precios futuros o cantidades futuras, u otra información que influya en la fijación futura de precios?

En este caso se denuncia la infracción de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, en relación con la Disposición adicional cuarta LDC, alegando que el único intercambio de información entre empresas que, en su caso, podría llegar a ser constitutivo de un cártel es exclusivamente el relativo a precios o cantidades futuros (información que no fue objeto de intercambio en el presente supuesto según quedó acreditado en la instancia), u otras comunicaciones previas relacionadas con la fijación futura de precios. Añade que así se deriva también de la interpretación de dicha Disposición adicional a la luz del apartado 74 de las Directrices Horizontales, que únicamente califica (expresamente) como cárteles "los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades"; y dicha interpretación ha sido confirmada por la propia práctica administrativa de la CNMC anterior a la resolución aquí recurrida, como por ejemplo, en su resolución de 18 de junio de 2015 (S/0469/13 Fabricantes de papel y cartón ondulado), en la que llegó a afirmar que "sólo se considera que restringe la competencia por el objeto cuando los competidores intercambian individualmente información relativa a los precios o cantidades previstos futuros. Los intercambios de información, incluidos los precios actuales, no se tratarán como restricciones por objeto".

Como supuestos de interés casacional en relación con esta cuestión invoca la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, alegando que ni la norma ni la jurisprudencia ofrecen una respuesta específica sobre si se puede calificar como cártel un intercambio de información entre empresas que no se refiere expresamente a precios futuros, cantidades futuras u otras comunicaciones relacionadas con la fijación futura de precios. Además, ante la ausencia de un criterio firme y consolidado por parte del TJUE sobre esta cuestión, que atiene al Derecho de la UE ( artículo 101 TFUE), podría resultar pertinente el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE. Invoca, asimismo, el supuesto del artículo 88.2.b) LJCA, alegando que la sentencia, al calificar como cártel un intercambio de información en sentido amplio (sin limitarlo a precios o cantidades futuras), sienta un precedente que incita a las empresas que compiten en un mismo mercado a evitar el intercambio de cualquier tipo de información; y la presunción del artículo 88.3.d) LJCA, ya que la sentencia tuvo por objeto un acto dictado por un organismo regulador, la CNMC.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 6 de marzo de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma el procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre de Volvo Car España, S.L.U., en calidad de recurrente. Se ha personado, asimismo, en calidad de parte recurrida, el procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre de Seat, S.A., y el Abogado del Estado, quien se opone a la admisión a trámite del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.

La sentencia recurrida en casación, como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, confirma la sanción impuesta a Volvo Car España, S.L.U. por la comisión de una infracción del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE consistente en el intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, posventa y marketing, de vehículos de sus marcas; infracción que es calificada como una infracción por objeto constitutiva de cártel y como infracción única y continuada.

La Sala, en resumen y en lo que a este recurso interesa, considera acreditada la participación de las empresas en los intercambios de información que describe la resolución sancionadora; entiende que la descripción del mercado afectado efectuada por la CNMC es correcta, y califica la infracción por objeto (en la misma línea que la calificación de cártel contenida en la resolución sancionadora) por cuanto tales intercambios versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación con el objetivo de restringir la competencia con la consiguiente afectación al consumidor.

Por su parte, la entidad recurrente razona, en resumen, que la sentencia de instancia contradice la jurisprudencia del TJUE en la que se señala que, antes de determinar si un intercambio de información puede ser calificado como una restricción de la competencia por su objeto, es necesario que la autoridad competente realice un análisis del contexto jurídico y económico en el que se inscribe la conducta así como de sus objetivos; análisis que, afirma, ni la resolución recurrida ni la sentencia han acometido. Considera, asimismo, que un intercambio de información no relativo a precios no puede ser calificado como cártel.

Planteada en estos términos la controversia nos corresponde ahora verificar si las cuestiones suscitadas en el recurso se encuentran revestidas de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, teniendo en cuenta que, aparte de las circunstancias previstas en los artículos 88.2.b) y f) LJCA, la parte actora invoca la concurrencia de las presunción contemplada en el artículo 88.3.d) LJCA, relativa a los actos y resoluciones adoptadas por organismos reguladores cuyo enjuiciamiento corresponde en primera y única instancia a la Audiencia Nacional, y la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, por ausencia de jurisprudencia.

Conviene recordar sobre este particular que, como hemos reiterado en múltiples ocasiones, las presunciones contempladas en los apartados a) y d) del citado precepto no son absolutas, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" . Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso.

Pues bien, a juicio de esta Sección, y como seguidamente se expondrá, la cuestión relativa a la posibilidad de calificar como infracción por objeto, y como cártel, a una conducta consistente en un intercambio de información estratégica que no versa, sin embargo, sobre precios o cantidades a futuro, no carece manifiestamente de ese interés casacional objetivo que reclama el nuevo recurso de casación.

En efecto, la cuestión central que se plantea en este recurso es el interrogante sobre las características que ha de reunir un intercambio de información entre empresas competidoras para que pueda ser calificado como una infracción por objeto y, en particular, como un cártel. Interrogante que la parte actora engarza directamente en la necesidad de efectuar un análisis previo del contexto jurídico y económico del mercado y de los objetivos perseguidos por la conducta; así como en el hecho de que no se intercambió información relativa a precios o cantidades a futuro.

Sobre este particular no puede obviarse que en nuestra STS de 21 de enero de 2019 (RCA 4323/2017) hemos abordado precisamente la cuestión relativa al carácter colusorio de los intercambios de información (respecto del intercambio de información sensible que sirvió de base para la presentación de ofertas en un proceso de licitación pública), recogiendo la jurisprudencia europea al respecto. En esta sentencia confirmamos que la información referida a las ofertas económicas tiene un carácter estratégico y "puede constituir por sí misma una infracción objetiva". Recordamos entonces que en nuestra STS de 25 de julio de 2018 (RCA 2917/2016) sostuvimos que "el intercambio de información entre empresas competidoras puede suponer una "práctica concertada, pues el conocimiento de una información relevante de la empresa competidora puede sustituir los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras la sentencia de 4 de junio de 2009, (asunto C-8/08, T-Mobile, par. 26.) de 19 de marzo de 2015 (asunto C-286/13, Dole Food, par. 126 y siguientes), y sentencia de 8 de julio de 1999 (asunto C-49/92, P, Polypropylene, par. 115), entiende por "práctica concertada": "una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas".

Es cierto, como también señalamos en la citada STS de 21 de enero de 2019, que "no toda actuación en paralelo de los competidores en el mercado es atribuible necesariamente a que éstos hayan concertado sus comportamientos con un objetivo contrario a la competencia, pero ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre en el comportamiento de las partes. (...) De hecho, las propias directrices horizontales invocadas por la parte recurrente consideran como información estratégica que produce efectos restrictivos en la competencia y reduce la independencia de las partes para tomar decisiones la información referida a precios (precios reales entre otros [...]) añadiendo que "generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda". Es más, en esas mismas directrices se considera que tienen mayor incidencia restrictiva sobre la competencia los intercambios de datos individualizados, la información actual o futura y los datos no públicos". Y añadimos que, en similares términos, el TJUE en el asunto Dole Food (sentencia de 15 de marzo de 2015, C-286/13 ) sostuvo que "(...) tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que pueda eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes [...]".

Ciertamente, en aquella sentencia partimos de la premisa de que la determinación de si se trataba o no de una infracción por objeto no requería de una respuesta, pues dicha caracterización se había considerado acreditada por el Tribunal de instancia "a la vista de la relevancia de la información económica intercambiada entre las empresas (información sobre precios y costes en el marco de una licitación pública, coordinando así las condiciones económicas de sus ofertas con el fin de eliminar la incertidumbre sobre su comportamiento como operadores económicos independientes en la presentación de ofertas y reduciendo sus incentivos para competir en el ámbito de la licitación pública restringiendo de esta forma la competencia)", y nos centramos en si la concreción del mercado en estos casos constituye o no un elemento necesario para la tipificación de la conducta (a lo que dimos una respuesta negativa).

Sin embargo, lo anterior no obsta a la admisión de este recurso pues, como adelantamos antes, la cuestión suscitada, que se relaciona directamente con lo concerniente al análisis del contexto y del carácter más o menos nocivo de intercambio de información entre competidores, no carece manifiestamente de interés casacional -de una forma palmaria o evidente- a lo que se añade que, como ya hemos enunciado, la invocación del artículo 88.3.a) LJCA permite también la admisión del recurso en aquellos casos en los que, aun existiendo jurisprudencia de esta Sala, sea necesario matizarla, precisarla o concretarla para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia -por todos, ATS de 15 de marzo de 2017 (RCA 93/2017)-, máxime cuando los pronunciamientos citados no se referían a intercambios de información calificados como cárteles.

Procede, por tanto, la admisión de este recurso en los términos apuntados, al haberse suscitado una cuestión en la que concurren las presunciones de interés casacional objetivo previstas en el 88.3.a) y d) LJCA y en la que no se aprecia una carencia manifiesta de interés casacional objetivo, sin que sea necesario entrar en el análisis del resto de cuestiones e interrogantes planteados en el recurso.

De conformidad con cuanto acabamos de exponer, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en matizar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia en relación con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia a fin de aclarar si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel y en qué circunstancias.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.