ATS 785/2020, 5 de Noviembre de 2020

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha treinta de mayo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1803/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2975/2016, en la que se condenaba a Héctor (padre), Teresa, Héctor (hijo), Verónica y Jacobo como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas a cada uno de ellos de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 348,78 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago; y como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal, a las penas a cada uno de ellos de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se condenaba Héctor (padre), Teresa, Héctor (hijo) como autores de un delito de tenencia ilícita de armas agravado, a las penas a cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante seis años.

Se absolvió a Verónica y a Jacobo del delito de tenencia ilícita de armas imputado; y se absolvió a Alicia de toda responsabilidad criminal derivada de los hechos enjuiciados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Héctor (padre), Teresa, Héctor (hijo), Verónica y Jacobo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha veintisiete de diciembre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don José Gonzalo Santander Illera, actuando en nombre y representación de Héctor (padre), Teresa, Héctor (hijo), Verónica y Jacobo, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción de los artículos 20.2 y 21.1 Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Se alega, en esencia, que en el plenario no se practicó prueba de cargo válida y suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia; que no se especifica qué actividad desplegaron cada uno de los acusados; que la condena por tráfico de drogas se basa en que todos eran residentes en la parcela nº NUM000 de la Cañada Real DIRECCION000, y este único argumento es el esgrimido también para justificar su pertenencia a grupo criminal; que se trata de dos viviendas independientes construidas en una misma parcela, existiendo dudas sobre la posible autoría de los hechos; que no se encontró sustancia estupefaciente en los domicilios, ni ningún otro efecto relacionado con la venta de drogas.

   Y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, se sostiene que Héctor (hijo) manifestó desde un primer momento ser el poseedor de las armas, por lo que no sería imputable tal delito a sus padres.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que en el año 2016 los acusados Héctor (padre), su esposa Teresa y sus hijos Héctor (hijo) y Verónica, juntamente con el marido de ésta Jacobo, se venían dedicando de manera continuada al tráfico de cocaína y heroína en la parcela nº NUM000 de la Cañada Real DIRECCION000 de Madrid, en la que habitaban todos ellos, siguiendo la mecánica habitual en dicho lugar consistente en facilitar a los compradores el acceso con sus vehículos al interior de la parcela que se encontraba vallada y que contaba con un portón de entrada corredero, y que cerraban tras su acceso; dichos compradores abandonaban la parcela a los pocos minutos con la sustancia estupefaciente que los acusados les habían proporcionado a cambio de dinero.

   Iniciada una investigación por parte de la Sección de Policía Judicial de la Comisaría de Villa de Vallecas, en el desarrollo de las vigilancias llevadas a cabo los agentes observaron los siguientes hechos:

   1. El 22 de septiembre de 2016, sobre las 18:35 horas, los acusados vendieron a Juan Miguel cocaína con un peso neto de 0,297 gramos, una pureza del 66,4% y un valor en el mercado de 28,92 euros, que le fue interceptada posteriormente por los agentes.

   2. Sobre las 13:50 horas del 3 de noviembre de 2016, los acusados vendieron a Pablo Jesús cocaína con un peso neto de 0,468 gramos, una pureza del 65,4% y un valor en el mercado de 44,88 euros, que le fue interceptada después.

   3. A las 17:20 horas del 4 de noviembre de 2016, los acusados vendieron a Anibal una bolsita que contenía 0,236 gramos netos de cocaína, con una pureza del 38,3%; y heroína, con una pureza del 8,5%, todo ello con un valor en el mercado de 16,95 euros, que le fue interceptada posteriormente por los agentes (sic).

   4. Sobre las 19:50 horas del 4 de noviembre de 2016, los acusados vendieron a Aureliano una bolsita que contenía 0,155 gramos netos de cocaína, con una pureza del 47,7%; y heroína, con una pureza del 3,6%, todo ello con un valor en el mercado de 11,87 euros, que le fue interceptada a continuación (sic).

   5. A las 11:25 horas del 10 de noviembre de 2016, los acusados vendieron a Blas 0,077 gramos netos de cocaína, con una pureza del 54,6% y un valor en el mercado de 6,16 euros, que le fue intervenida posteriormente por los agentes.

   6. Sobre las 18:45 horas del 14 de noviembre de 2016, los acusados vendieron a Conrado cocaína con un peso neto de 0,121 gramos, una riqueza del 55,9% y un valor en el mercado de 9,92 euros, que le fue interceptada por los agentes.

   7. A las 19:20 horas del 16 de noviembre de 2016, los acusados vendieron a Ezequias heroína con un peso neto de 0,125 gramos, una riqueza del 38,6% y un valor en el mercado de 8,91 euros, que le fue interceptada posteriormente.

   8. Sobre las 11:50 horas del 23 de noviembre de 2016, los acusados vendieron a Fermín cocaína con un peso neto de 0,253 gramos, una riqueza del 63,7% y un valor en el mercado de 23,63 euros, que le fue interceptada posteriormente por los agentes.

   9. A las 19:00 horas del 1 de diciembre de 2016, los acusados vendieron a Gerardo cocaína con un peso neto de 0,264 gramos, una riqueza del 59,8% y un valor en el mercado de 23,15 euros que le fue intervenida posteriormente por los agentes.

      El día 14 de diciembre de 2016 se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid en los edificios sitos en la parcela nº NUM000 de la Cañada Real DIRECCION000 de Madrid y se hallaron los siguientes efectos:

   1. En el edificio principal de dos plantas que constituía la vivienda de Héctor (padre), de su esposa Teresa y del hijo de ambos Héctor, se ocuparon los siguientes efectos: en el salón en el interior de una caja metálica una pistola antigua de dos cañones de avancarga sistema Lefaucheux cuyo estado de funcionamiento no se ha podido comprobar; además, en dicho salón, una mesa tipo cocina situada bajo una ventana enrejada y a la que se practicó el narcotest ofreciendo resultados positivos a heroína y cocaína.

      En el dormitorio del matrimonio un revólver de bolsillo (modelo Mini) marca "North American Anus" y número de serie B 65142, en buen estado de funcionamiento con 5 cartuchos, y una bolsa de piel roja con 24 cartuchos todos ellos del calibre 22 Short idóneos para su uso en el revólver; en el armario empotrado de otro dormitorio una pistola marca "Walther" modelo "P 99", con el número de serie borrado, en perfecto estado de funcionamiento y con el cañón regenerado y modificado, que tenía un cargador con 15 cartuchos, y un segundo cargador con 15 cartuchos, todos ellos del calibre 9 mm. Parabellum, idóneos para su uso en la pistola.

      Ninguno de los acusados disponía de licencia de armas.

   2. En la vivienda situada detrás del edificio principal que ocupaban los acusados Verónica y su marido Jacobo se halló una balanza de precisión marca "Tangent" a la que se practicó el narcotest ofreciendo resultados positivos a heroína y cocaína.

      En el momento de su detención, la acusada Teresa portaba 70 euros procedentes del tráfico ilícito de cocaína y heroína.

      No consta que la acusada Alicia, que tenía su residencia en la Parcela NUM001 de la Cañada Real DIRECCION000, tomara parte en las antedichas actividades.

      El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, destaca los testimonios de los agentes que llevaron a cabo las vigilancias y seguimientos, y que realizaron la incautación de las sustancias estupefacientes a las personas que vieron entrar en la parcela y al poco tiempo salir de la misma; también los agentes pudieron observar que todos los acusados participaban de una u otra forma para facilitar la venta de droga, a veces intercambiando labores (abrir el protón, actividad de vigilancia, entrega de la droga -que ciertamente fue interceptada a los compradores cuando salían de la parcela-). También destaca el Tribunal que el portón de la parcela estaba reforzado, hasta el punto de que a los agentes les fue imposible derribarlo con el ariete, y no pudieron entrar en el inmueble hasta que la acusada Teresa les abrió; así como que el acusado Pedro Antonio (padre) dio la alarma cuando vio a la policía, pudiendo los agentes oírle decir: "cacheo, cacheo, tíralo, tíralo", y para cuando les abrieron y entraron en la casa observaron que la cisterna estaba en funcionamiento y había agua por el suelo.

      Procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

      También se alude por el Tribunal Superior, respecto de Héctor (hijo) que le fue intervenido un vehículo de alta gama, que no se justifica ante la falta de ingresos reglares y lógicamente de cierta entidad.

      Por otra parte, en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, se señala por la Sala de apelación que las armas en estado operativo estaban distribuidas en dos dormitorios diferentes, uno de ellos el de los padres, Pedro Antonio y Teresa.

      Esta decisión es conforme con los criterios jurisprudenciales de esta Sala que viene señalando que en el delito de tenencia ilícita de armas la tipicidad se afirma cuando el autor detenta un arma, en funcionamiento, con la voluntad de tenerla a su disposición ( SSTS 1071/2006, de 8 de noviembre; 968/2016, de 21 de diciembre).

      Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos sobre las alegaciones exculpatorias de los acusados se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. Y la conclusión condenatoria se fundamenta en la prueba de cargo que queda expuesta que es bastante en orden a justificar la condena.

      En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

      Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción de los artículos 20.2 y 21.1 Código Penal.

1. Se sostiene que por los informes del Centro de Atención Integral a Drogodependientes de Vallecas queda acreditada la dependencia de Verónica y Jacobo a la cocaína, encontrándose en la actualidad en tratamiento para su total desintoxicación; que su adicción es grave y de larga evolución, lo que implica una afectación o merma de sus capacidades intelectivas y volitivas.

2. La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que los recurrentes tuviesen afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, ni se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla.

   La prueba citada por los recurrentes fue valorada por el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos expuestos por la Sala Sentenciadora; así se considera que la prueba documental aportada se revela insuficiente para apreciar una disminución relevante de las facultades volitivas o intelectivas de los acusados, en los informes sólo se indica respecto a Verónica que dio positivo a analíticas compatibles con consumos los días 20 y 27 de julio, 30 de noviembre y 13 de diciembre de 2018, y respecto de Jacobo que está en tratamiento desde el 6 de julio de 2018.

   Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que los recurrentes tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas en el momento de los hechos.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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