ATS, 13 de Noviembre de 2020
| Ponente | ANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO |
| ECLI | ES:TS:2020:10821A |
| Número de Recurso | 7173/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 13/11/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7173/2019
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 7173/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Cesar Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 13 de noviembre de 2020.
Con fecha de 15 de mayo de 2017 se publicó en el Boletín Oficial del Ayuntamiento de Barcelona la convocatoria de las bases para la provisión definitiva por concurso de méritos (número 48/2017-C) para la provisión definitiva de un puesto de trabajo de gestor de Proyecto 2 de la familia general adscrito a la Dirección de Servicios de Gestión y Relaciones Laborales de la Gerencia de Recursos Humanos y Organizaciones del Ayuntamiento de Barcelona, que establecía en su apartado 4º, entre los requisitos de participación exigidos, la necesidad de acreditar haber prestado servicios por un periodo mínimo de un año, como funcionario de carrera del Ayuntamiento de Barcelona y/o de los organismos autónomos adheridos al Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de los empleados públicos del mismo, o bien ser trabajador laboral fijo del mismo grupo, subgrupo o categoría establecidos en la convocatoria siempre y cuando su categoría estuviese incluida en las declaradas funcionariales en el vigente catálogo de puestos de trabajo del referido Ayuntamiento.
La Sección Sindical de la Confederación General del Trabajo (CGT) del Ayuntamiento de Barcelona interpone, con fecha de 12 de junio de 2017, recurso de reposición contra la convocatoria y las bases del referido concurso al considerar, en síntesis, que las mismas vulneraban el principio de no discriminación al no permitir, ni a los funcionarios interinos ni al personal laboral no fijo del Ayuntamiento, participar en el mismo. Dicho recurso fue desestimado por silencio administrativo.
Contra la desestimación por silencio administrativo, la referida sección sindical interpone recurso contencioso-administrativo desestimado por Sentencia n º 112/2018, de 23 de abril, del Juzgado Contencioso-administrativo nº 15 de Barcelona.
La Sección Sindical de la Confederación General del Trabajo (CGT) del Ayuntamiento de Barcelona interpone finalmente recurso de apelación contra la sentencia de 23 de abril de 2018 referida en el antecedente de hecho primero de esta resolución, desestimado por la sentencia n º 439/2019, de 10 de julio, de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Esta sentencia dispone al referirse al fallo apelado que el mismo: "(...) razona la existencia de una legitimación activa del sindicato, pero al haberse resuelto el concurso indicado y publicado la resolución administrativa de nombramiento del concursante seleccionado, sin impugnar dicha resolución, devino firme y por lo tanto, el presente recurso ha quedado sin objeto por pérdida sobrevenida de interés de la recurrente en el sostenimiento del proceso, al no recurrir en vía administrativa, ni posterior jurisdiccional el indicado nombramiento que se publicó en el BOP de 29 de junio de 2017". Continua la sentencia indicando que: "En el recurso de apelación por parte de la Sección Sindical de la Confederación General del Trabajo CGT, del Ayuntamiento de Barcelona, también se remite a los antecedentes de hecho y denuncia que el recurso de reposición que se interpuso contra la mencionada convocatoria sí que fue resuelto tardíamente por la demandada, sin alegar cuestiones de inadmisibilidad, que ha alegado en el proceso en primera instancia. Se denuncia la vulneración de derechos fundamentales del sindicato a una tutela judicial efectiva. Se reconoce que no se recurrió la resolución de la convocatoria con el nombramiento de una persona determinada y su publicación, aunque ello no puede afectar al libre ejercicio de la actividad sindical. Considera que el hecho de recurrir o no dicha resolución es irrelevante, a efectos de determinar su legitimación, pues carece de sentido que tuviese que impugnar la resolución administrativa de nombramiento del funcionario seleccionado". Sostiene además la sentencia recurrida que en el presente caso, resulta evidente que al haberse resuelto el concurso con el nombramiento del funcionario correspondiente y haberse llevado a cabo la publicación del mismo en el BOP (el 29 de junio de 2017) sin que dicha resolución fuese impugnada por nadie, al menos no por el sindicato recurrente, se debe de entender que el actual proceso carece de objeto o interés, ya que ninguna declaración administrativa o judicial puede legítimamente pronunciarse sobre las cuestiones que inicialmente justificaron la interposición, en su momento, del recurso de reposición contra la convocatoria en el que no se solicitó la suspensión de la efectividad del mismo. El fallo recurrido concluye además que el nombramiento quedó firme y ello impide entrar a valorar jurídicamente la legalidad de las bases del concurso que ya debe considerarse extinguido o consumado con la resolución administrativa de nombramiento del funcionario correspondiente.
El letrado de la Sección Sindical de la Confederación General del Trabajo (CGT) del Ayuntamiento de Barcelona, ha preparado recurso de casación que se tramita ante la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, contra la sentencia nº 439/2019, de 10 de julio, dictada en el recurso de apelación n º 234/2018, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Sentencia n º 112/2018, de 23 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona, recaída en relación con los autos del procedimiento abreviado n º 347/2017.
En el escrito de preparación, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin la infracción de los artículos 7, 24 y 28.1 de la Constitución Española. Reconociendo el primero a los sindicatos la función de protección y defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios, teniendo en cuenta que el artículo 24 en su vertiente de acceso a la jurisdicción eleva a la consideración de derecho fundamental la tutela judicial efectiva y que el último de los artículos citados cataloga como derecho fundamental el ejercicio de la libertad sindical. Además alega la vulneración de los artículos 22 y 413 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil de cuya interpretación sistemática sostiene se deduce que la legitimación en el ámbito contencioso-administrativo debe de existir tanto en el momento inicial como durante todo el proceso hasta su terminación por sentencia firme.
Al hilo de las referidas infracciones el recurrente afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la base de los artículos 88.2 a) y c) y 88.3 a) planteando la cuestión que, a su juicio, presenta interés casacional, que se centra en la necesidad de determinar si es correcta la decisión de inadmisión por pérdida sobrevenida del objeto del recurso interpuesto frente a la convocatoria de provisión de un concurso como consecuencia de no haber impugnado- ampliado el recurso a - la decisión de la resolución final del mismo.
Por auto de 10 de octubre de 2019 el órgano jurisdiccional tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado como parte recurrente, el Sindicato de la Confederación General del Trabajo del Ayuntamiento de Barcelona y, como parte recurrida, el Ayuntamiento de Barcelona, sin formular oposición a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
El recurso de casación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, habiendo realizado la recurrente un esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación con el juicio de relevancia y la concurrencia del interés casacional objetivo en virtud de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.
De este modo, tal y como se indica en el antecedente de hecho tercero de esta resolución, el escrito viene a plantear la cuestión que a su juicio presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Razona el recurrente en el escrito de preparación que, como se ha indicado más arriba, el mismo presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia sobre la base de los apartados a) y c) del artículo 88.2 y del artículo 88.3 a). La cuestión de interés casacional la concreta el recurrente en la necesidad de determinar si es correcta la decisión de inadmisión por pérdida sobrevenida del objeto del recurso interpuesto por una organización sindical frente a la convocatoria de provisión de un concurso, ello por considerar que había desaparecido su interés en el pronunciamiento de nulidad de las bases, como consecuencia de no haber impugnado- ampliado el recurso a - la decisión de la resolución final del mismo.
Esta necesidad se sustenta entre otros argumento, y tal y como desarrolla el escrito de preparación, en el hecho de que este Tribunal ha considerado que, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil la legitimación en el ámbito contencioso-administrativo debe existir no tan solo en un momento inicial sino que además debe mantenerse durante todo el proceso hasta su terminación por sentencia firme, lo cual resulta de una interpretación sistemática de los artículos 22 y 413 del referido texto legal, preceptos que si bien no fueron invocados de modo expreso por la sentencia ahora recurrida, deben ser necesariamente considerados en tanto aluden a la terminación por carencia sobrevenida del objeto y a la necesidad de tener en cuenta en la sentencia las innovaciones introducidas en el procedimiento tras su inicio si, en su caso, privaren de interés legítimo a las pretensiones deducidas en la demanda.
A la luz del examen de los motivos de interés casacional alegados por la recurrente, como se expondrá a continuación, se anuda el interés legítimo en obtener una respuesta a la tutela judicial efectiva a un acto administrativo distinto del impugnado (y que en nada afectaba en este supuesto a las pretensiones del sindicato recurrente, pues resulta evidente que no solicitaba la adjudicación del puesto) y que no se respetaba la jurisprudencia de contraste que anuda el efecto anulatorio del acto inicial al acto dependiente de él. Es decir, el acto de nombramiento será nulo si resulta anulada la convocatoria del proceso de ingreso que, realmente, no es determinante.
Retomando los motivos justificativos alegados en el escrito de preparación se realizan las siguientes consideraciones. Respecto del motivo a) del artículo 88.2, considera la recurrente que existen pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios, enfrentados a la resolución ahora recurrida. Dicho motivo debe ser valorado entendiendo que no se exige, para considerar que concurre el supuesto previsto en el apartado 2 a) del artículo 88, identidad subjetiva, objetiva y causal, sino que basta con que las cuestiones tratadas de forma jurídicamente distintas sean sustancialmente iguales. Esta igualdad se proclama de la "cuestión", noción que viene determinada tanto por la norma aplicada como por la realidad a la que la misma se aplica. El recurrente realiza un esfuerzo argumental respecto de la justificación de la concurrencia de este motivo de interés casacional, procediendo las sentencias traídas a colación en el escrito de preparación de órganos jurisdiccionales distintos y resultando las conclusiones adoptadas en ellas contrarias a la determinada en el fallo ahora recurrido. Así se citan en el escrito la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 14 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de apelación n º 424/2015 que se sienta la transmisibilidad del vicio de nulidad en relación con los actos posteriores dependientes del primero, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 25 de enero de 2002 dictada en el recurso contencioso-administrativo n º 13/1999, que mantiene que si se declara la nulidad de una base fundamental en el proceso selectivo, lógica consecuencia será la de hacer idéntica declaración de invalidez respecto del resultado del mismo, concretado en el nombramiento del aspirante que devendrá necesaria e igualmente nulo y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 2 de mayo de 2002 dictada en el recurso 36/2002, en la que se determina que la impugnación de una convocatoria, sin atacar la resolución posterior por la que esta se declara desierta, es posible en tanto la declaración de nulidad de la segunda es consecuencia necesaria de la nulidad de la primera. También se traen a colación las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de enero y 14 de junio de 2015, dictadas respectivamente en los recursos contencioso-administrativos n º 653/2013 y 158/2014, en las que se sostiene el criterio de que la nulidad de pleno derecho de una convocatoria comunica sus efectos al nombramiento realizado posteriormente con arreglo a la misma. Este criterio, manifiesta el recurrente, es además el seguido en numerosos procedimientos emitidos con posterioridad por la Sala madrileña.
Respecto a la alegación de la concurrencia del motivo 88.2 c) como justificativo de la existencia de interés casacional respecto de esta segunda cuestión planteada, el tenor del mismo alude al hecho de que la sentencia recurrida afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma, o bien por trascender del caso objeto del proceso. El escrito de preparación viene a poner de manifiesto que el presente se trata de un supuesto que trasciende el concreto del caso, pudiendo ser trasladado a cualquier proceso de concurrencia competitiva que se convoque por una Administración Pública siendo necesario que este Tribunal se pronuncie acerca de si el mantenimiento del interés legítimo de una persona, física o jurídica, que impugna judicialmente las bases de una convocatoria en un proceso selectivo requiere necesariamente que, asimismo, se recurra el acto administrativo que con posterioridad ponga fin al mismo.
Finalmente alega la concurrencia del artículo 88.3 a) LJCA apoyando la inexistencia de jurisprudencia respecto a la cuestión controvertida en los términos en los que ha sido expuesta.
Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo sustancialmente en ello con la parte recurrente, entiende que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:
Determinar si es correcta la decisión de inadmisión por pérdida sobrevenida del objeto del recurso interpuesto por una organización sindical frente a la convocatoria de provisión de un concurso, ello por considerar que había desaparecido su interés en el pronunciamiento de nulidad de las bases, como consecuencia de no haber impugnado- ampliado el recurso a - la decisión de la resolución final del mismo.
Las cuestiones planteadas revisten indudable relevancia en su esclarecimiento desde la perspectiva del interés general. Presentan además interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por los motivos ya examinados en el razonamiento jurídico primero de esta resolución respecto de cada una de las cuestiones de interés casacional planteadas.
En virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por el representante de la Sección Sindical de la Confederación General del Trabajo (CGT) del Ayuntamiento de Barcelona contra la sentencia nº 439/2019, de 10 de julio, dictada en el recurso de apelación n º 234/2018, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Sentencia n º 112/2018, de 23 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona, recaída en relación con los autos del procedimiento abreviado n º 347/2017.
Debemos precisar que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las referidas en el anterior fundamento jurídico.
E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 7, 24 y 28.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 22 y 413 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Lo señalado debe entenderse sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex. artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 7173/2019.
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) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el representante de la Sección Sindical de la Confederación General del Trabajo (CGT) del Ayuntamiento de Barcelona contra la sentencia nº 439/2019, de 10 de julio, dictada en el recurso de apelación n º 234/2018, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Sentencia n º 112/2018, de 23 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona, recaída en relación con los autos del procedimiento abreviado n º 347/2017.
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) Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:
Determinar si es correcta la decisión de inadmisión por pérdida sobrevenida del objeto del recurso interpuesto por una organización sindical frente a la convocatoria de provisión de un concurso, ello por considerar que había desaparecido su interés en el pronunciamiento de nulidad de las bases como consecuencia de no haber impugnado- ampliado el recurso a - la decisión de la resolución final del mismo.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los siguientes artículos: los artículos 7, 24 y 28.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 22 y 413 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D.Cesar Tolosa Tribiño D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano D. Angel Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
