ATS, 7 de Octubre de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:10740A |
| Número de Recurso | 278/2020 |
| Procedimiento | Recurso extraordinario infracción procesal |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 278/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE NAVARRA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 278/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 7 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Nieves presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 12 de junio de 2019, y auto de aclaración de 16 de septiembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3.ª, en el rollo de apelación núm. 1209/2018, dimanante del juicio de divorcio núm. 27/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. González Díez se personó en la representación de la parte recurrente; la procuradora Sra. Fernández Saavedra lo hizo en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 25 de mayo de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de alegaciones, interesando la admisión de los recursos, y por la recurrida, su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de fecha de 7 de septiembre de 2020 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente si se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2, 3º LEC, invocando un único motivo y por oposición a la jurisprudencia del TS. Alega infracción de los arts. 94.1 y 154 CC, y art. 66 LMPIVG e infracción del principio del interés superior del menor y jurisprudencia sobre visitas intersemanales, que exige acoger un régimen de visitas lo mas restrictivo posible, sin pernocta. Explica que en el presente caso la apelada no tiene en cuenta las rutinas del menor y la condena del padre por maltrato a la madre, y amplia el régimen de visitas, acogiendo lo solicitado por el Ministerio Fiscal. Explica que la resolución apelada dispuso que el menor estuviera con su padre las tardes de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas -lo que considera adecuado-, y la recurrida en casación dispuso la pernocta del menor con el padre dicho día. Cita la SAP de Guadalajara 90/2009 de 6 de mayo y la de Málaga 95/2011 de 16 de febrero, y las STS de 6 de mayo de 2014, y de 26 de noviembre de 2015, sobre la posibilidad de suspender las visitas con el progenitor condenado por maltrato.
En consecuencia, el extremo que recurre es el régimen de visitas.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesa, son los siguientes: mediante demanda de divorcio, se acordó el régimen de custodia materna respecto del menor -nacido en 2013-, no se acordó la compartida interesada por el padre -pues refiere expresamente la sentencia que debido a la condena al padre por delito de maltrato no habitual y delito leve de injurias- y se dispuso un régimen de visitas a favor del padre normalizado, de viernes a domingo y mitad de vacaciones, mas dos días intersemanales sin pernocta; lo apoya en su corta edad y para no interferir en sus rutinas. Recurrida por el padre la sentencia, interesando la mayor duración de vacaciones y tener pernocta con el menor los dos días de visitas intersemanales, el fiscal informa de la inexistencia de causa para restringir el tiempo del menor con su padre, siendo que la madre se opone al recurso sin impugnar la sentencia -la madre no impugnó ni se opuso al régimen de visitas padre/menor-. La audiencia acoge el recurso en el sentido de establecer la pernocta del padre con el menor los dos días intersemanales, y ello en razón a: i) la propia comodidad y descanso del menor -el domicilio del padre y la escuela está a escasos 12-13 km-; ii) el menor está acostumbrado a tal pernocta intersemanal; iii) porque la corta edad del menor no impide la pernocta los fines de semana con el padre; iv) y por último porque era habitual que el padre llevara al colegio al menor. y en definitiva considera que no hay razones serías para limitar la comunicación entre padre e hijo.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto- sin perjuicio de la escasa técnica casacional, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, por no atender a su ratio decidendi y al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
El recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de doctrina jurisprudencial ( art. 487.3 LEC). A los requisitos comunes a todo recurso de casación hay que añadir los siguientes: a) La justificación, con la necesaria claridad, de la concurrencia del interés casacional. b) Debe tenerse en cuenta que el recurso no puede ser admitido, entre otros supuestos, si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida; si el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso; o si la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial o de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados.
Pues bien la audiencia al ampliar el régimen de visitas y estancias de la instancia, y reconocer la pernocta intersemanal, en la forma expuesta ut supra, lo hace apoyándose en el principio del interés superior del menor, su comodidad, y mantenimiento de sus rutinas, por lo que ninguna infracción se ha producido, de las alegadas.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye, respecto del régimen de visitas intersemanal, que lo acordado en la sentencia recurrida en casación, es lo más beneficioso para el menor.
En definitiva, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
En definitiva procede la inadmisión del recurso, sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno enerven lo resuelto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá los depósitos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Nieves contra la sentencia dictada con fecha de 12 de junio de 2019, y auto de aclaración de 16 de septiembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3.ª, en el rollo de apelación núm. 1209/2018, dimanante del juicio de divorcio núm. 27/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
