SAP Burgos 265/2020, 15 de Octubre de 2020
| Ponente | LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON |
| ECLI | ES:APBU:2020:870 |
| Número de Recurso | 108/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 265/2020 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM. 108/20
PROCEDIMIENTO ABREVIADONUM.204/2018
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS.
S E N T E N C I A NUM. 00265/2020
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
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Burgos, a quince de octubre de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Burgos, seguida por un delito de calumnia, contra Domingo, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Marta Miguel Miguel y asistido por el Letrado D. Pablo Cortés Velasco, y siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, D. Erasmo, en el ejercicio de la Acusación Particular, representado por la Procuradora Dª. Carmen Velázquez Pacheco, y asistido por el Letrado D. Santiago Velázquez Pacheco, absteniéndose el Ministerio Fiscal de informar al carecer de legitimación para el ejercicio de la acción penal, ex artículos 215 del CO y 125 de la LECr. habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don Luís Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer de la Sala.
- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 22 de junio de 2020, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:
- HECHOS PROBADOS"ÚNICO. - Probado y así se declara expresamente que, el día 6 de diciembre de 2016, Domingo envió un mensaje de WhatsApp a su ex mujer Encarnacion, con el siguiente contenido, entre otros: " Por cierto está grabado conversaciones sobre ciertos tocamientos de Erasmo hacia Hipolito cuando no estás tú. que a Hipolito
le incomodan hasta hablar de ello a lo mejor es un posible acoso a menor", a sabiendas de que dichos hechos no eran ciertos, al no existir ninguna prueba, indicio o dato objetivo sobre los mismos ".
- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:
"FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado, Domingo, como autor penalmente responsable de un delito de calumnia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6,00 € y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del código penal en caso de impago, todo ello con el pago de las costas procesales.
En concepto de Responsabilidad Civil, Domingo deberá indemnizar a Erasmo en la cantidad de 1000,00 €".
Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal, por término de diez días, para que alegara lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta resolución.
No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.
Frente a la sentencia de instancia -que condenaba al recurrente como autor de un delito de calumnia-, se alegan por su defensa, como motivos impugnatorios, los que siguen: 1º/ nulidad por vulneración de los preceptuado en el art. 18.3 de la Constitución . 2º/ Indebida aplicación del art. 205 del Código Penal . 3º/ Aplicación Indebida del art. 50.5 del Código Penal . 4º/ Aplicación Indebida del art. 109 del Código Penal .
En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se acuerde la nulidad de la sentencia de instancia, con retroacción de las actuaciones al momento previo al enjuiciamiento de los hechos.
Subsidiariamente, y en caso de que se desestime la nulidad interesada, interesa se absuelva al acusado del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.
Las alegaciones de la defensa, como parte recurrente, sobre existencia de causa de nulidad por vulneración de los preceptuado en el art. 18.3 de la Constitución, nos obligan a verificar si los hechos integrantes del factum de la sentencia recurrida han sido valorados con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al analizar el contenido del derecho a la intimidad personal reconocido en dicho precepto de nuestra Carta Magna.
Pues bien, el Tribunal Supremo, en Sentencias n.º 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998, entre otras, viene estableciendo que « la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que los escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.»
Por su plena vigencia y aplicación al caso ahora examinado, debe destacarse la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 291/2019, de 31 de mayo, Sala de lo Penal, que recoge la jurisprudencia en esta materia, en la que considera que " la grabación subrepticia de una conversación entre varias personas y realizada por una de ellas no vulnera ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones, así como tampoco vulnera dichos derechos las grabaciones de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado".
En el concreto motivo de recurso, señala el recurrente que como base probatoria de los hechos contenidos en la querella, por parte del querellante, se acompañaron a la querella como documental n.º 1, imágenes de la conversación mantenida vía "Whatsapp" entre el hoy condenado y su exmujer, cuando, en realidad, en la referida conversación de índole privado, en modo alguno intervino el querellante, y sin embargo, se aporta tal conversación como medio probatorio que sustenta la querella interpuesta.
En base a ello, se afirma en el escrito de recurso que, desde el ámbito legal, será válido grabar una conversación siempre y cuando sea una grabación propia, esto es, que quién esté grabando sea sujeto activo y partícipe de la misma. El porqué de la validez de la grabación de este tipo de conversación reside en que quién pública la conversación es la propia persona que la ha emitido, y el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto siendo responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación.
Por el contrario, sigue insistiendo que, las grabaciones ajenas siempre serán ilegales por cuanto vulneran el Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones establecido en el artículo 18.3 de la Constitución Española, ya que el tercero no autorizado ha interferido el mensaje y ha podido conocer el contenido de la conversación que están...
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