ATS, 13 de Noviembre de 2020
| Ponente | DIMITRY TEODORO BERBEROFF AYUDA |
| ECLI | ES:TS:2020:10451A |
| Número de Recurso | 4304/2020 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 13/11/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4304/2020
Materia: SOCIEDADES
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 002
Transcrito por:
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 4304/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 13 de noviembre de 2020.
1. La procuradora doña Amaya Laura Martínez Sánchez, en representación de la entidad NOVATESA, S.L., presentó escrito el 15 de julio de 2020 preparando recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 18 de febrero de 2020, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 692/2018, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Foral de Guipúzcoa, de 14 de junio de 2018, dictada en relación con liquidación por Impuesto sobre Sociedades y sanción derivada de aquella.
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La parte recurrente, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución judicial impugnada, identifica como infringidos los artículos 115 de la Ley 58/2003, General Tributaria, (BOE de 18 diciembre), "LGT", 111 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Guipúzcoa, (Boletín Oficial de Guipúzcoa de 17 marzo), "NFGT", y 9.3 de la Constitución Española, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, refiriéndose en particular a la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (recurso de casación nº 6276/2017, ES:TS:2019:3037).
La normativa y jurisprudencia aludidas se consideran infringidas por la sentencia de instancia, en síntesis, por cuanto el sentido del fallo trae su causa, en contra de lo estipulado antes de la reforma operada por la Norma Foral 1/2017, en la consideración de que la comprobación es posible siempre que los negocios jurídicos a los que se refiera tengan proyección sobre ejercicios no prescritos.
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Del escrito de preparación se infiere que las infracciones que imputa a la sentencia recurrida resultan determinantes del fallo, pues de haberse acogido la tesis propugnada por la entidad recurrente, la sala de instancia habría llegado a la conclusión de que "no podían recalificarse los préstamos concedidos en los ejercicios 2005 y 2006 por NOVATESA y su matriz, acogiendo parcialmente el recurso contencioso-administrativo (puesto que el préstamo concedido en el año 2007 pertenece a un ejercicio no prescrito".
Asimismo, la recurrente entiende que en su recurso de casación concurren las circunstancias previstas en las letras a) y c) del artículo 88.2 LJCA, lo que justificaría la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
En particular, considera que la sentencia de instancia "fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo, contradictoria a la establecida por otros órganos jurisdiccionales" [ artículo 88.2.a) LJCA]. Cita en este punto dos sentencias del Tribunal Supremo que, según su consideración, plasman criterios contradictorios: la sentencia de 5 de febrero de 2015, (recurso de casación nº 4075/2013, ES:TS:2015:861), que califica la potestad prevista en el artículo 115 LGT como imprescriptible, y la sentencia de 30 de septiembre de 2019, (recurso de casación nº 6276/2017, ES:TS:2019:3037), que, a su juicio, concluye que la Administración no puede comprobar actos, operaciones y circunstancias que tuvieron lugar en ejercicios prescritos anteriores a la vigencia de la Ley General Tributaria.
Asimismo entiende que esta doctrina "puede afectar a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso", [ artículo 88.2.c) LJCA], pues "resulta evidente que la determinación del alcance de las potestades de comprobación de la Administración continúa siendo una cuestión que afecta a un gran número de situaciones", afección que "ha sido reconocida en los recientes autos de admisión de casación de 14 de febrero (recurso 5972/2019; ES:TS:2020:1431A) y 31 de enero de 2020 (recurso 5053/2019; ES:TS:2020:759A)."
Resta añadir que la defensa de la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo se basa en que se trata de una cuestión que afecta a un gran número de situaciones y que merece el establecimiento de una clara doctrina sobre la extensión de la potestad de comprobación e investigación que otorgaban a la Administración tributaria los artículos 115.1 LGT y 111.1 NFGT antes de las reformas operadas, respectivamente, por la Ley 34/2015 y por la Norma Foral 1/2017, en lo que afecta a la posibilidad de recalificar operaciones realizadas en periodos prescritos que desplieguen efectos en ejercicios no prescritos.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado el recurso de casación mediante auto de 23 de julio de 2020. Emplazadas las partes para su comparecencia, ambas se han personado ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, la entidad recurrente y la Diputación foral recurrida, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda, Magistrado de la Sala.
1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y la Administración General del Estado se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).
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En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas de Derecho estatal y la jurisprudencia que se reputan infringidas, y se justifica que fueron alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que esta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)]. En particular, se justifica que la norma foral en virtud de la cual se permitió la comprobación de ejercicios prescritos, artículo 111 NFGT, tiene la misma redacción que el artículo 115 LGT, sobre el que existe jurisprudencia que se considera infringida. Así las cosas, dado que conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala, cabe el recurso de casación cuando el derecho autonómico invocado, o foral en este caso, reproduzca normativa estatal de carácter básico o cuando se haga valer la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal que, aunque sin carácter básico, tenga un contenido idéntico al del derecho autonómico o foral aplicado ( vid, por todos, los autos de esta misma Sección Primera de 18 de diciembre de 2017, RCA 4299/2017, y 6 de marzo de 2018, recurso de queja 580/2017), no puede oponerse óbice alguno a la admisión del recurso ante el Tribunal Supremo.
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En el repetido escrito la entidad recurrente entiende presente el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en su recurso de casación, al concurrir las circunstancias de interés casacional de los artículos 88.2. a) y c) LJCA.
A tenor de las alegaciones introducidas en el escrito de preparación del recurso y de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, la cuestión jurídica se circunscribe a determinar el alcance de la potestad de comprobación e investigación que otorgaban los artículos 111.1 NFGT y 115.1 LGT antes de las reformas operadas respectivamente por la Norma Foral 1/2017 y por la Ley 34/2015 en relación con las operaciones celebradas en ejercicios prescritos que pudieran desplegar efectos en ejercicios no prescritos.
A fin de centrar la cuestión planteada y necesitada de esclarecimiento conviene partir de la secuencia de hechos que interesan al caso y que se deduce del tenor de la resolución económico-administrativa que constituyó el objeto del recurso contencioso-administrativo que se sitúa en el origen de esta casación:
La sociedad hoy recurrente presentó la declaración por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007 y, posteriormente, en el año 2012, la Subdirección General de Inspección inició actuaciones de comprobación e investigación de alcance parcial en relación con este concepto impositivo y con los gastos derivados de las relaciones financieras con la entidad B20756110 Baltz Berri, S.L. En el curso de estas actuaciones se acordó su ampliación al ejercicio 2008 y la dotación de carácter general.
El resultado de este procedimiento fue una propuesta de liquidación con cuota a ingresar como consecuencia de no haber considerado deducible el importe de 4.070.000 euros registrado en el ejercicio 2007 como "gastos financieros devengados" por unos préstamos participativos simulados.
La Administración, en esta regularización, no hace sino proyectar sobre el ejercicio no prescrito del año 2007, las consecuencias jurídico-tributarias que resultan de la calificación de unos negocios jurídicos, celebrados en los años 2005 y 2006, esto es en periodos ya prescritos, calificación que surge como consecuencia de actos específicos de comprobación llevados a efecto en el seno de un procedimiento inspector iniciado en fecha 20 de junio de 2012.
Presentadas alegaciones por la interesada, estas fueron desestimadas por un acuerdo luego confirmado en vía económico-administrativa.
Como consecuencia de la regularización practicada se incoó un procedimiento sancionador que culminó con la imposición de una sanción también confirmada por Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Guipúzcoa.
Frente a la citada resolución, dictada en fecha 14 de junio de 2018, se interpuso recurso contencioso-administrativo, habiendo sido el mismo estimado en parte por la sentencia que constituye el objeto del presente recurso de casación.
Con carácter previo a determinar las cuestiones en que concurre el necesario interés casacional objetivo para que se admita el presente recurso de casación ha de exponerse el marco legal y jurisprudencial que hubo de ser tomado en consideración en el supuesto que se sitúa en el origen de esta litis.
En primer lugar, debe recordarse que este Tribunal, en sentencia de 5 de febrero de 2015, rec. casación núm. 4075/2013, sentó la doctrina según la cual la potestad para comprobar e investigar no prescribe y la Administración puede usar las facultades que le atribuye la ley para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos. Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 115 LGT, que no somete a plazo el ejercicio de las potestades de comprobación e investigación.
Esta doctrina ha sido matizada en la sentencia de 30 de septiembre de 2019, repetidamente invocada por el recurrente, en la que se concluye que la Administración no puede realizar una nueva comprobación sobre operaciones celebradas antes de de la entrada en vigor de la LGT de 2003, operaciones cuya dimensión económica se reflejó en ejercicios ya prescritos, con la finalidad de extraer una serie de consecuencias respecto de la cuantificación del fondo de comercio para proyectar esas consecuencias sobre ejercicios no prescritos. En el asunto enjuiciado en aquel recurso, en el que se habían sometido a comprobación ejercicios prescritos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 58/2003, se concluía que "no resulta de aplicación al caso el artículo 115 LGT de 2003 sino el precedente normativo de dicho precepto, el art. 109.1 LGT de 1963 , en cuya virtud "la Administración comprobará e investigará los hechos, actos, situaciones, actividades, explotaciones y demás circunstancias que integren o condicionen el hecho imponible."
En consecuencia, el articulo 109 LGT de 1963 -aplicable en este caso- no permite extender la posibilidad de comprobar en ejercicios prescritos la cuantificación del fondo de comercio generado con anterioridad a la entrada en vigor de la LGT de 2003 con la finalidad de extender sus efectos a ejercicios no prescritos."
En cuanto al marco normativo a tomar en consideración resulta obligado transcribir lo que disponen los artículos 111 NFGT y 115 LGT en la redacción aplicable ratione temporis.
El artículo 115 LGT, intitulado "Potestades y funciones de comprobación e investigación", dispone, en su apartado 1, lo siguiente:
"La Administración tributaria podrá comprobar e investigar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables al efecto." (Redacción vigente desde el 1 julio 2004 hasta el 11 octubre 2015).
Por su parte, el artículo 111.1 NFGT, en la redacción original, establece cuanto sigue:
"La Administración tributaria podrá comprobar e investigar cuantos hechos, actos o negocios jurídicos así como cualesquiera circunstancias, datos o documentos con ellos relacionados, que pudieran resultar relevantes para asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias." (Redacción vigente desde el 1 julio 2005 hasta el 12 mayo 2017).
La sentencia que constituye el objeto de este recurso, en su fundamento de derecho tercero, tras la cita de la normativa que resulta de aplicación y de la jurisprudencia que considera más relevante, en particular de la sentencia de este Tribunal de 5 de febrero de 2015, sostiene que "la comprobación es posible siempre que los negocios jurídicos a los que aquélla se refiera tengan proyección sobre ejercicios no prescritos". De este modo desestima el motivo de la demandante referido a la imposibilidad de regularizar contratos celebrados en ejercicios prescritos de conformidad con la redacción del artículo 111.1 NFGT anterior a la reforma operada por la Norma Foral 1/2017, de 9 de mayo.
Sobre la cuestión que la entidad mercantil recurrente pretende someter a consideración de la Sala, la referente a si con fundamento en la redacción original de los artículos 115.1 LGT y 111.1 NFGT, es posible la comprobación de ejercicios prescritos y la recalificación de negocios jurídicos celebrados durante el transcurso de estos que proyecten sus efectos en ejercicios no prescritos, es necesario reconocer que aunque existe doctrina de esta Sala la misma puede requerir de la introducción de matices en casos como el que se enjuicia, siendo indudable que la sentencia recurrida fija, ante la cuestión descrita, una interpretación de los preceptos que sustentaron su fallo que afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso ( artículo 88.2.c) LJCA). Nos encontramos por tanto ante una cuestión que necesita de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca los efectos y el alcance de las potestades de comprobación expresadas en el artículo 115 LGT y 111 NFGT en su redacción original y cuando los actos objeto de comprobación sean posteriores a la entrada en vigor de estas normas.
Conviene, por lo tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, cumpliendo su función uniformadora, sirva para dar respuesta a la cuestión nuclear que suscita este recurso de casación a fin de determinar si, en virtud de lo dispuesto en el artículo 111.1 NFGT y en el artículo 115.1 LGT, ambas en su redacción original, anterior a las modificaciones introducidas por la Norma Foral 1/2017 y por la Ley 34/2015, la potestad de comprobación e investigación de la Administración permitía afectar a la calificación de negocios jurídicos celebrados en periodos prescritos posteriores a la entrada en vigor de estos textos legales que pudiesen proyectar sus efectos en ejercicios no prescritos.
1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión precisada en el anterior fundamento jurídico de esta resolución.
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Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 115 LGT y 111 NFGT de Guipúzcoa en su redacción original.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
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) Admitir el recurso de casación tramitado con el número RCA/4304/2019, preparado por la representación procesal de la entidad NOVATESA, S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 18 de febrero de 2020, en el recurso contencioso-administrativo núm. 692/2018.
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) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
Determinar si, en virtud de lo dispuesto en el artículo 111.1 NFGT y en el artículo 115.1 LGT , ambas en su redacción original, anterior a las modificaciones introducidas respectivamente por la Norma Foral 1/2017 y por la Ley 34/2015, la potestad de comprobación e investigación de la Administración permitía afectar a la calificación de negocios jurídicos celebrados en periodos prescritos posteriores a la entrada en vigor de estos textos legales que pudiesen proyectar sus efectos en ejercicios no prescritos.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, deben ser interpretadas, los artículos 115 de la Ley 58/2003, General Tributaria, (BOE de 18 diciembre), "LGT", 111 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Guipúzcoa, (Boletín Oficial de Guipúzcoa de 17 marzo), "NFGT".
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. César Tolosa Tribiño
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo Dª. Inés Huerta Garicano
D. Ángel Ramón Arozamena Laso D.Dimitry Berberoff Ayuda
