STS 1508/2020, 12 de Noviembre de 2020

Por la representación procesal de Desarrollo de Concesiones Viarias Uno, S.L.; Autopistas Aumar, S.A., Concesionaria del Estado; Global Vía Infraestructuras, S.A.; y Dragados S.A., se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala:

"se sirva en su día dictar Sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo:

(i) anule el 2 del Acuerdo del Consejo de Ministros;

(ii) subsidiariamente, acuerde la devolución íntegra de la fianza de construcción; o

(iii) subsidiariamente ordene la devolución de la garantía respecto de los tramos ejecutados y puestos en servicio en 2007 y que ascendería, aproximadamente, a 17.540.123 euros. "

El Abogado del Estado contesta a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que:"se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto de contrario, con expresa imposición de costas al actor."

Por diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2019, se tienen por caducados en el trámite de contestación a la demanda a las representaciones procesales de CIRALSA, S.A. y BANKIA, S.A.

Por auto de fecha 24 de septiembre de 2019, se acuerda recibir el recurso a prueba con el resultado que consta en autos.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 2 de julio de 2020 se señaló para votación y fallo el 27 de octubre de 2020, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto,

El objeto del recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Desarrollo de Concesiones Viarias Uno, S.L.; Autopistas Aumar, S.A., Concesionaria del Estado; Global Vía Infraestructuras, S.A. y Dragados S.A. interpone recurso contencioso-administrativo 407/2018 contra el punto segundo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018 (publicado en el BOE de 21 de julio de 2018) por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje circunvalación de Alicante, de la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones.

El concreto punto impugnado es:

"2) Ordenar al Ministerio de Fomento que incaute las fianzas de construcción y explotación depositadas a tales efectos por Ciralsa SA, en base a le establecido, respectivamente, en las cláusulas 25 y 79 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, que aprobó el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión."

Las sociedades recurrentes fueron las adjudicatarias por RD 282/2004, de 13 de febrero del contrato de concesión antedicho. Posteriormente se constituyó la sociedad concesionaria Ciralsa SA prestándose aval, fianza de construcción, por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (luego Bankia,SA). El contrato de emisión de aval y contragarantía establece que los garantes, las sociedades aquí recurrentes, se constituyen en fiadores solidarios del avalado, Ciralsa.

Su pretensión se reconduce a la anular del citado punto 2, o la devolución de la fianza integra de construcción o, subsidiaramente la devolución de la garantía respecto de los tramos ejecutados y puestos en servicio en 2007 que ascendería a 17.540.123 euros.

La esencia de la demanda.

Al amparo de los arts. 24 y 25 del PGC analiza la finalidad de la fianza de construcción y el fundamento de su incautación que defiende solo responde los daños y perjuicios que se irroguen a la administración.

Destaca la relevancia de que no estemos ante un incumplimiento culpable y que la administración, a su entender, reconociera que el exceso de inversión compensaba las obras pendientes de ejecutar (oficio 16 de marzo de 2010, informe 18 de septiembre de 2015 que se examinaran en el penúltimo fundamento)

Aduce vulneración del art. 9.3. CE en relación con los principios de buena fe, confianza legitima y el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto.

Sostiene que la incautación de la garantía iría destinada a unas obras adicionales nunca compensadas que han sido "financiadas" con los 54,1 millones reconocidos en su momento como exceso de inversión.

Subsidiariamente argumenta el derecho a la devolución parcial de la garantía, al amparo de la cláusula 24 del PGC en relación con la 93.

Adiciona que el Real Decreto 1603/2007, de 30 de noviembre considero los tramos objeto de la concesión ejecutados por Ciralsa como obras completas cuya puesta en servicio tuvo lugar ese mismo año. Reputa relevante la introducción del antedicho Real Decreto:

"El Real Decreto 282/2004, de 13 de febrero, por el que se adjudica la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje circunvalación de Alicante, la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones, estableció como requisito imprescindible para la puesta en servicio de la autopista de peaje circunvalación de Alicante, la previa apertura al tráfico del resto de los tramos incluidos en el concurso. Las obras relativas al tramo de la autopista de circunvalación de Alicante y la variante El Campello están prácticamente ejecutadas y cumplen con las condiciones para la puesta en servicio establecidas en la cláusula 93 del pliego de cláusulas generales aprobado por el Decreto 215/1973, de 25 de enero, dado que tienen la consideración de obras completas. Por el contrario, entre las otras actuaciones definidas en el artículo 1 del Real Decreto 282/2004, de 13 de febrero, se han producido una serie de circunstancias, que han impedido la ejecución de algunas obras, concretamente la de Adecuación y reforma del corredor de Levante (N-330), tramo: Alicante-límite de la provincia con Albacete, así como, la conclusión de las obras del tramo Torrellano-Alicante. Camino viejo de Elche. El retraso en la ejecución de las obras de Adecuación y reforma del corredor de Levante (N-330), tramo: Alicante-límite de la provincia con Albacete, viene motivado por la necesidad de someter las mismas al procedimiento de evaluación ambiental. Respecto de las obras del tramo Torrellano-Alicante. Camino viejo de Elche, se han ejecutado en su práctica totalidad, excepto la parte del proyecto que afecta al casco urbano de Alicante, concretamente el acondicionamiento de las calzadas de la calle Rosa de los Vientos y del Camino Viejo de Elche, que precisa para su ejecución que el Ayuntamiento de Alicante ponga los terrenos necesarios a disposición de la sociedad concesionaria, hecho que no se ha producido hasta el momento.

.../..."

Rechaza la incautación automática de la fianza de explotación sobre la base de la cláusula 79 del Pliego General de autopistas en relación con los arts. 2 y 3 del C. Civil y el 9.3. CE al defender que la culpabilidad del contratista es condición para la incautación de la fianza de explotación en caso de resolución del contrato.

Refuta el Dictamen del Consejo de Estado emitido en el expediente al entender que lo establecido en el Reglamento de explotación de una autopista o en el pliego general no puede prevalecer sobre lo fijado en una Ley.

Entiende que el Decreto 215/1973, de 25 de enero ha de ser interpretado conforme al marco normativo vigente al ser adjudicado el contrato por lo que defiende como norma de cabecera la Ley de autopistas.

Subsidiariamente mantiene la improcedencia de que la valoración del estado de la autopista, a los efectos de la incautación de la fianza de explotación, conduzca a una suerte de reacondicionamiento global de la infraestructura.

La contestación a la demanda del Abogado del Estado.

Pide la desestimación del recurso contencioso-administrativo tras haber dejado sentado en los hechos que la concesionaria si ha ejecutado las inversiones correspondientes al 1% cultural aunque no ha ejecutado el tramo urbano de la vía parque Torrellano Alicante que ejecuta la Generalitat Valenciana y el Ayuntamiento de Alicante y tampoco los trabajos de acondicionamiento de la A 31 que incluía actuaciones relevantes de seguridad, puesta a cero de infraestructura, diversas mejoras del trazado y adecuación de enlaces, a reserva de lo cual la administración ha aprobado la obra ejecutada y se han realizado las inversiones del 1% cultural.

Pone de relieve que el error de la parte actora consiste en haber confundido las fases de resolución y liquidación de la concesión y sus diferentes consecuencias. Insiste en que la fijación de RPA publicado en el BOE de 24 de mayo de 2019, Acuerdo de interpretación sobre método de cálculo, tiene su cauce propio

Ya en los argumentos jurídicos señala que el artículo 67 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, establece que los efectos de la declaración de concurso sobre contratos de carácter administrativo del deudor con las Administraciones Públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial.

Asimismo, recuerda que, según la sentencia n.º 3/2016, de 15 de diciembre, de la Sala de Conflictos de Jurisdicción, la apertura de la fase de liquidación concursal de la concesionaria determina ex lege la resolución del contrato con efectos desde el día en que se dictó el auto de entrada en liquidación concursal. Y que, si bien el contrato se resuelve ope legis, la Ley obliga al órgano de contratación a declarar esa resolución. Esto supone, prosigue, aplicar el artículo 59 del texto refundido de 2000 y que dicho órgano acuerde dicha resolución y determine sus efectos.

Luego se refiere al grupo normativo aplicable a la concesión a criterio del Consejo de Estado y de la parte demandada. Defiende que no cabe excepcionar la aplicación del PCG de 1973 ni afirmar que la legislación de contratos y su reglamento de ejecución tienen efecto prevalente o derogatorio de las disposiciones reglamentarias de desarrollo de la Ley de Autopistas y de las cláusulas contenidas en el pliego general aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, cuando existe discrepancia en la regulación. Sino que integradas unas y otras con la Ley 8/1972, de 10 de mayo, su contenido queda indemne frente a las disposiciones de la legislación de contratos. Por ende, la Ley de Autopistas y sus normas de desarrollo concluye que se aplican en primer término.

Sobre la garantía de explotación, dice que:

La Cláusula 7 del PCAP sobre potestades de la Administración confiere a la Administración las potestades de la Ley 8/1972 y el RD Legislativo 2/2000 antes mencionados y las recogidas en el PCAP y en el PCG en lo no modificado este último por el anterior.

La Cláusula 11 del PCAP alude a la extinción y liquidación de la concesión; la Cláusula 15 del propio PCAP se refiere a la Garantía de construcción y la Cláusula 20 a la Garantía de explotación.

Defiende que la fianza de explotación es incautable al extinguirse la concesión por apertura de la fase de liquidación del concurso (antes quiebra) en que ha incurrido la concesionaria con independencia de la calificación que aquel pudiera merecer.

Sostiene que no pueden acogerse las alegaciones sobre cláusulas 79, 109 del PCG y 34.2 de la Ley 8/1972, por lo que a continuación razona.

Con carácter general señala que una vez firme la apertura de la fase de liquidación del concurso de una empresa contratista, la Administración está obligada a iniciar un procedimiento para constatar que existe esa causa de resolución y declarar resuelto el contrato; si bien el acto administrativo que pone fin a este expediente no es constitutivo, sino declarativo de una situación jurídica (la extinción del contrato) que se produjo "ope legis" desde la firmeza de la resolución judicial que abrió la liquidación concursal de la empresa contratista. Cuando la causa de resolución es la apertura de la fase de liquidación del concurso, esta "originará siempre la resolución" (artículo 112 TRLCAP).

En lo relativo a la incautación de la garantía, considera ajustada a Derecho acordar la misma en cuanto sea ejecutiva la decisión de resolver el contrato.

Defiende se está ante un entramado de normas diversas y en apariencia dispersas pero que forman un conjunto coherente que reclama su aplicación simultánea. Sostiene que no operan en él ni única ni primordialmente las relaciones de jerarquía y responde a la intención del legislador de que, antes de las normas sobre contratos, se apliquen las de desarrollo de la Ley de Autopistas, que integran con ella un conjunto unitario y prevalente.

Mantiene que el artículo 2 de la Ley 8/1972 expresa esa idea. Por tanto, se ha de estar a sus preceptos y a los pliegos, general y particular, que prevalecen sobre las reglas de la legislación sobre contratos, cuya supletoriedad opera respecto del subgrupo normativo "regulación de las autopistas de peaje".

Añade el Abogado del Estado que, además del Consejo de Estado, participa de esta interpretación la jurisprudencia y la doctrina y responde a la regla de que los pliegos son la ley de la concesión y vinculan a las partes.

Tras ese alegato ya sobre la incautación de la garantía de explotación rechaza las alegaciones de la demanda según las cuales, cuando el Pliego de 1973 se refiere a la incautación de la misma en caso de quiebra del concesionario, ha de entenderse que no comprende el concurso no culpable.

Dice que procede dicha incautación en cuanto sea ejecutiva la decisión de resolver el contrato, lo cual debe hacer la Administración al conocer la firmeza del auto que decretó la apertura de la fase de liquidación porque lo exige el Decreto de 1973 en su cláusula 109 en relación 79. Aunque habla de la quiebra de la concesionaria, explica el Abogado del Estado que debe entenderse que se refiere al concurso de acreedores ( Ley 22/2003, de 9 de julio, DF 13 y DA 1) y resalta que se manifiesta en términos imperativos y se remite a la cláusula 107.d) de las Generales, según la cual, en caso de resolución por incumplimiento, la fianza será inmediatamente incautada. Asimismo, recuerda que la cláusula 79 excluye la devolución de la fianza en caso de extinción de la concesión por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia.

Argumenta que esa incautación, no sólo está prevista en el pliego de 1973 sino que es coherente con la legislación de contratos públicos, LCE 1965 y 213.5 Ley 9/2017, 8 noviembre, aunque el derogado 225.4. TRLCSP tuviera otro tratamiento. Y es que el pliego equipara los efectos de la resolución de la concesión por concurso de acreedores a los de la resolución por incumplimiento. Por eso, considera lógica la incautación automática de la garantía.

Respecto de la garantía de construcción, observa que la establecen el artículo 9 de la Ley 8/1972 y la cláusula 72 de las Generales y 15 del Pliego Cláusulas administrativas particulares. Afirma que su pérdida deriva de lo previsto en las cláusulas 79 y 109 del Pliego de 1973 y encuentra su fundamento en el incumplimiento por el concesionario de su obligación principal de la fase de explotación: prestar el servicio con continuidad, lo cual, tras la apertura de la fase de liquidación, ya no puede hacer.

Reputa carente de todo fundamento pretender que, por esta vía de la supletoriedad, el reglamento que desarrolla la LCAP o el TRLCAP acabe prevaleciendo sobre la Ley de Autopistas (que se remite al pliego en cuanto al régimen de las garantías) y sobre el Pliego General de Autopistas. Todavía menos puede aplicarse supletoriamente la norma reglamentaria que desarrolla la LCAP cuando resulta que no es una de las normas generales de dicho reglamento aplicables a todo contrato, sino un precepto relativo a la incautación de la fianza en un tipo de contrato (el de obras) sustancialmente diferente al contrato de concesión.

Insiste que las cláusulas 107 y 109 no distinguen entre garantía de construcción o explotación por lo que debe incautarse la que subsista en la modalidad que sea.

Subraya que el Acuerdo recurrido no se pronuncia sobre la fecha que a los efectos de liquidar la responsabilidad patrimonial de la administración debe entenderse resuelto el contrato ya que ello se hará en el expediente de liquidación que es posterior al de resolución del contrato.

El Acuerdo impugnado ha sido objeto de pronunciamientos por esta Sala. El juicio de la Sala expresado en las SSTS de 28 de mayo de 2020 resolviendo los recursos contenciosos administrativos 360/2018 y 399/2018 y reiterado en las STSS (dos) de 10 de junio de 2020, recursos 340/2018 y 328/2018 , 23 de junio de 2020, recurso 313/2018 respecto del régimen jurídico aplicable a la concesión para enjuiciar la devolución o no de las fianzas de explotación y construcción.

La controversia se centra en el régimen jurídico aplicable a las garantías en este supuesto de resolución del contrato de concesión por abrirse, con carácter firme, la fase de liquidación en el marco del concurso de acreedores en que se encuentra la concesionaria a la que la entidad bancaria avaló las fianzas.

La concesión que nos ocupa se otorgó conforme a la Ley 8/1972. De acuerdo con su artículo 2, las concesiones de autopistas se rigen por sus preceptos y, supletoriamente, por la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas.

El artículo 16 del Real Decreto de adjudicación 282/2004, de 13 de febrero, en una previsión similar a la cláusula 3 del PCAP estableció:

"Vinculación de la sociedad concesionaria frente a la Administración.

La sociedad concesionaria queda vinculada frente a la Administración General del Estado en los términos contenidos en la solución variante 1 de su propuesta, en toda su integridad. En aquellos puntos no señalados específicamente en este real decreto, serán de aplicación la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión; el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio; el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; las prescripciones del pliego de cláusulas administrativas particulares, aprobado por la Orden FOM/2264/2003, de 1 de agosto; las del pliego de cláusulas generales, aprobado por el Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior,y el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje."

Por su parte, la cláusula 1 de las generales dice:

"Cláusula 1. Régimen jurídico.

Las concesiones administrativas de construcción, conservación y explotación de autopistas se regirán peculiarmente por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y sus normas de desarrollo y complementarias, por las prescripciones del correspondiente pliego de cláusulas particulares y, en lo que no resulte válidamente modificado por éste, por el presente pliego. Con carácter supletorio será de aplicación la legislación de Contratos del Estado".

El artículo noveno de la Ley 8/1972 obliga al concesionario a constituir una fianza definitiva correspondiente a la fase de construcción en cuantía no inferior al 4% de la inversión prevista para cada tramo susceptible de explotación independiente.

Y el artículo catorce dos le obliga a constituir la fianza de explotación en las condiciones establecidas en los pliegos de la concesión y en cuantía no inferior al 2% de la inversión total de cada tramo en servicio.

La cláusula 20 de las particulares concreta estas exigencias en cuanto al régimen de constitución de la garantía definitiva de explotación:

"La cuantía de la garantía de explotación será a lo largo de todo el período concesional la que resulte de la aplicación del 2 por 100 a la inversión total, IVA incluido, en las obras objeto de la concesión en el momento de su puesta en servicio, actualizada con periodicidad anual de acuerdo con el procedimiento de revisión de las tarifas de peaje.

La fijación inicial de la cuantía de la garantía de explotación y las actualizaciones posteriores de la misma se efectuarán por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.

La constitución de esta garantía se realizará de acuerdo con lo previsto en los artículos 55 a 65 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre de Contratos de las Administraciones Públicas, que regulan la constitución de garantías, la garantía constituida en valores, la garantía constituida mediante aval y la garantía constituida mediante contrato de seguro de caución."

Mientras la cláusula 11 relativa a la extinción y liquidación de la concesión establece el marco legal con unas especialidades aquí no concernidas:

"La extinción de la concesión se atenderá lo dispuesto en los artículos 32 y 34 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo; a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la sección 3 del capítulo IX del pliego de cláusulas generales, con las siguientes especialidades:"

Por su parte, el artículo treinta y dos cuarto de la Ley 8/1972 prescribe la extinción de la concesión por "Quiebra del concesionario", mientras que su artículo treinta y cuatro ordena la liquidación de la concesión en las condiciones especificadas por los pliegos una vez resuelto el contrato. Esas condiciones las precisa el de cláusulas particulares --que se remite a propósito de la extinción y liquidación de la concesión, además de a los artículos 32 y 34 de la Ley 8/1972-- a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la sección 3 del capítulo IX del pliego de las cláusulas generales.

Y en esa sección se encuentra el artículo 109 que dice así:

"Cláusula 109. Quiebra del concesionario.

La quiebra de la Sociedad concesionaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.4, de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, determinará la extinción de la concesión y la pérdida de la fianza.

Análogamente al caso, anterior, la Administración se hará cargo del servicio, liquidando las inversiones hechas por el concesionario en terrenos, obras e instalaciones, con arreglo a lo dispuesto para el caso de resolución por incumplimiento".

Antes, la cláusula 79 ha dicho:

"Cláusula 79. Devolución de la fianza.

La extinción de la concesión determinará la devolución de la fianza de explotación, siempre que aquélla no tenga lugar por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia, y una vez solventadas todas las obligaciones frente a la Administración concedente y, en particular, las que se refieren al perfecto estado de la autopista en punto a su conservación.

La fianza se pondrá a disposición del concesionario en el plazo máximo de un año, contado desde la fecha de expiración de la concesión".

Tal como se aprecia en este conjunto de preceptos, de la Ley 8/1972, de 10 de mayo para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y de los pliegos de cláusulas administrativas particulares por los que se rige el contrato (Orden FOM/2264/2003, de 1 de agosto), coherentes con ella, resulta una regulación específica y suficientemente precisa de la suerte que han de correr las garantías en caso de quiebra del concesionario, hoy concurso de acreedores. No hace falta recordar, por otra parte, que, según jurisprudencia consolidada, los pliegos son la ley de concesión y vinculan a las partes: al concesionario y a la Administración. No hay, pues, ausencia de motivación ni arbitrariedad en la selección de normas aplicadas por el Acuerdo impugnado.

Es importante recordarlo porque, cuando se adjudica la concesión en el año 2004, ya de tiempo atrás la legislación de contratos de las Administraciones Públicas distinguía el régimen de la quiebra o concurso culpable de la que no tiene este carácter y atribuía, en lo que ahora importa, las distintas consecuencias que destaca la demanda. En particular, limitaba y limita la incautación de las garantías al supuesto de quiebra, ahora concurso de acreedores, culpable.

Ciertamente, no lo es el concurso de la empresa a la que prestó fianza la entidad financiera recurrente y, por eso, arguye tanto en la demanda como en el escrito de conclusiones, la procedencia de aplicar en el punto concreto controvertido la legislación de contratos de las Administraciones Públicas en lugar de seguir las previsiones del pliego de cláusulas generales. Y, por esa misma razón rechaza el parecer expresado por el Consejo de Estado --y seguido por la Administración-- sobre el que llama grupo normativo especial de autopistas, en el que gozan de preferencia las disposiciones del subgrupo formado por la Ley 8/1972 y los pliegos frente al subgrupo de legislación de contratos públicos.

Esa construcción de la administración y del Consejo de Estado no es incoherente si se tiene en cuenta que simplemente significa dar preferencia a la regulación especial y completa en materia de autopistas por la que se rige la concesión de autopistas sobre la general en materia de contratos de las Administraciones Públicas o del Sector Público. Supone, además, en la medida en que estamos ante una relación que no ha perdido su dimensión contractual, estar a lo convenido y aceptado por las partes.

Desde estas premisas se entiende que no haya en la enumeración de fuentes que destaca la demanda una prelación jerárquica, tal como explica de manera convincente el dictamen del Consejo de Estado, y es, desde luego, coherente con la lógica contractual que se esté a lo dispuesto por la Ley 8/1972 y por los pliegos de cláusulas administrativas particulares y generales. En otras palabras, a la Ley específica y a lo convenido por las partes. No se trata, pues, de una elaboración caprichosa sino, en último extremo, de someter la concesión a las prescripciones legales especiales con las que los pliegos, conformes a ellas y consentidos por la recurrente, integran una regulación completa en el extremo controvertido.

La aplicación al caso de la Ley 8/1972 y de los pliegos de cláusulas generales y particulares. Incautación de la fianza de explotación.

No cabe sostener como pretende la Abogacía del Estado que las fianzas de construcción y explotación forman parte de una única garantía.

Al contrario, de las cláusulas de adjudicación y de los pliegos de cláusulas particulares no se obtiene esa conclusión. Y tampoco resulta de la Ley 8/1972, de 10 de mayo. Esta distingue claramente una y otra. Así el artículo noveno habla de la fianza de construcción y el artículo catorce de la de explotación.

Y, mientras la cláusula 24 de las generales fija el destino de la de construcción, su cláusula 109 no lleva a una conclusión distinta pues habla de la fianza en singular y, antes, su cláusula 79, a propósito de la quiebra, trata exclusivamente de la fianza de explotación.

Establecidos estos presupuestos, su aplicación conduce, sin lugar a dudas, a considerar procedente la incautación de la fianza o garantía de explotación. La prescribe la cláusula 109 en términos inequívocos y, ya previamente, la cláusula 79 ha anticipado su suerte en casos como éste. En efecto, a la regla de la devolución de la fianza al extinguirse la concesión opone la excepción, entre otras, de la quiebra. Cuando la concesión se extinga por esa causa, dice, no procederá devolverla al concesionario.

La garantía de construcción. Procede su incautación cuando no se han ejecutado todas las obras de la concesión. Inacreditación de que hubiera sido aprobada una compensación por obras adicionales no previstas en relación con las obras comprometidas y no ejecutadas.

Hemos de partir de que el Artículo 4. Constitución de la garantía del RD de adjudicación establece:

"Previamente al otorgamiento del contrato a que se alude en el artículo anterior, la sociedad concesionaria, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 15 del pliego de cláusulas administrativas particulares, deberá constituir la garantía definitiva correspondiente a la fase de construcción de la autopista de peaje circunvalación de Alicante y demás actuaciones objeto de la concesión, por valor de diecinueve millones novecientos cuarenta y siete mil sesenta y siete euros (19.947.067 euros). "

Y el art. 15 del Pliego cláusulas administrativas particulares, Orden FOM/2264/2003, de 1 de agosto expresa:

"Cláusula 15. Del régimen de constitución de la garantía definitiva de construcción. -La cuantía de la garantía definitiva correspondiente a la fase de construcción será la que resulte de la aplicación del 4 por 100a la inversión, IVA incluido, prevista para la construcción de las obras objeto de la concesión.

Dicha garantía definitiva no podrá ser devuelta hasta que concluya el plazo de garantía de las obras establecido en la Cláusula 17.2, y cerrada la financiación tal y como establece la Cláusula 53.

La constitución de esta garantía se realizará de acuerdo con lo previsto en los artículos 55 a 65 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre de Contratos de las Administraciones Públicas, que regulan la constitución de garantías, la garantía constituida en valores, la garantía constituida mediante aval y la garantía constituida mediante contrato de seguro de caución."

El art. 25 del Pliego cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, RD 215/1973, de 25 de enero.

"Cláusula 25. Devolución de la fianza. Terminadas las obras de construcción, y transcurrido el plazo de garantía correspondiente a cada tramo, procederá la devolución de la fianza, siempre que no exista motivo que determine su retención."

Como ya se dijo en las SSTS de 28 de mayo de 2020, recursos 360 y 399 de 2018, comparte la Sala el razonamiento del Consejo de Estado y, en consecuencia, entiende que no procede la incautación de la fianza de construcción no devuelta cuando las obras comprometidas están ejecutadas.

Cuestión distinta en el caso de autos en que queda claro en los hechos que ha habido obras no ejecutadas: tramo urbano de la vía parque Torrellano-Alicante, los trabajos de acondicionamiento de la A 31, puesta a cero de infraestructura, diversas mejoras del trazado y adecuación de enlaces, a reserva de lo cual la administración ha aprobado la obra ejecutada.

Por tal razón el Dictamen 384/2018, de 24 de mayo del Consejo de Estado sobre la resolución del contrato de concesión administrativa aquí concernido considera procede la incautación de la fianza de construcción por la falta de culminación de las obras a que estaba obligado el concesionario.

La fianza de construcción asegura la responsabilidad de la concesionaria frente a la Administración, no frente a terceros, y tiene por objeto la prestación principal consistente en la construcción de las obras objeto de la concesión (cláusula 4 del RD de adjudicación y 15 de las particulares).

La parte recurrente ha invocado la existencia del RD 1603/2007, de 30 de noviembre (BOE 1 de diciembre de 2007) por el que se modifica el RD 282/2004, de 13 de febrero adjudicatario de la concesión. Tiene razón cuando afirma que en el mismo se refleja que las obras de la autopista de circunvalación de Alicante y la variante El Campello están prácticamente ejecutadas por lo que se autoriza la apertura de los tramos. También es cierto que establece nuevo plazo de ejecución, treinta y doce meses, de las obras de los dos tramos pendientes entre los que se incluye Torrellano- Alicante, y acondicionamiento de determinadas calzadas, contados desde la fecha de aprobación del proyecto de construcción, el primero, y el segundo desde que el Ayuntamiento de Alicante ponga los terrenos necesarios a disposición de la sociedad concesionarias. Tales obras son las que el Abogado del Estado puso de manifiesto han sido cumplimentadas por la Generalitat Valenciana y el Ayuntamiento de Alicante.

Figura en el expediente documentación ampliada a petición de la parte demandante del siguiente tenor:

"Oficio 16 de marzo de 2010 del DG de Carreteras a la Subdelegación del Gobierno en las sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peaje indicando que, en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 41, punto 3 de la Ley de Presupuestos de 2010, que relaciona las cuantías de las obras adicionales ya ejecutadas y que pueden ser objeto de compensación en que figura la autopista AP7. Circunvalación de Alicante, variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones (RD 282/2004) por importe de 54.139.912,72 euros. (el subrayado es nuestro)"

No existe la esgrimida disposición transitoria 41 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del, sino la Disposición Adicional 41

"Tres. Obras adicionales.

Con carácter excepcional, podrán compensarse las obras adicionales ya ejecutadas al tiempo de la entrada en vigor de esta ley y no previstas en los proyectos iniciales, y que se encuentren integradas en el dominio público estatal por ser de interés para la Administración concedente.

El Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, podrá proponer al Gobierno, en los tres meses siguientes a la entrada en vigor de esta ley, la finalización convencional de los procedimientos derivados de las reclamaciones ya presentadas por dicho concepto.

El acuerdo de finalización, determinará las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión, que consistirán preferentemente en un aumento de tarifas o del plazo concesional."

Si bien el oficio de 16 de marzo de 2010 indica que pueden ser objeto de compensación el sobrecoste derivado de modificaciones introducidas por la Administración su propio tenor indica una posibilidad mas no justifica la existencia del Acuerdo del Gobierno a que hace mención la norma compensándolas con las obras sin ejecutar por importe de 60.173.603,88 euros que indica el informe de la Demarcación de Carreteras del Estado en la Comunidad Valenciana de 18 de septiembre de 2015.

Indica el mencionado informe de 18 septiembre de 2015 que i) a 1 de septiembre de 2008 CIRALSA solicitó la exclusión del tramo G, Acondicionamiento A-31 mas a fecha del informe, 18 de septiembre de 2015, no se tiene constancia de que la Superioridad hubiera tomado decisión alguna por lo que la ejecución de las anteriores actuaciones sigue vigente; ii) que en 15 de diciembre de 2008 la sociedad concesionaria presentó un escrito solicitando la exclusión del tramo urbano de la vía Parque Torrellano-Alicante, que los terrenos fueron puestos a su disposición en el tercer trimestre de 2010 y que la DG de Carreteras aprobó el 20 diciembre de 2010 un informe desfavorable a tal exclusión concediendo hasta el 29 septiembre de 2011 para ejecutar y terminar las obras de dicho tramo, iii) a fecha del informe no tiene constancia la Demarcación de Carreteras del Estado en la Comunidad Valenciana que se hubiera culminado el principio de acuerdo (no documentado) sobre exenciones, ejecuciones, incremento de costes tras la reunión celebrada en el despacho de la Secretaria General de Infraestructuras con la presencia de la Secretaria General, el Subdelegado del gobierno en las SCAP, los Subdirectores Generales de Construcción y de Conservación y Explotación, el Jefe de la demarcación, el Inspector de Construcción y el Delegado del Concesionario, entre otros asistentes.

No hay, pues, constancia documental que acredite como satisfactoria para la Administración la justificación dada por la sociedad en 29 de julio de 2015 cuando había entrado en concurso.

Una cosa es que estén acreditadas las circunstancias que determinaron la imposibilidad de ejecutar las obras de Parque Torrellano-Alicante en el plazo inicial previsto tanto en el RD 282/2004 como en el RD 1603/2007.

Y otra que en 20 de diciembre de 2010 la administración no aceptó su no realización, sino que concedió un nuevo plazo de ejecución en línea con el periodo de ejecución atribuido en el RD 1603/2007. Real Decreto este último que si bien reputa las obras prácticamente ejecutadas lo hace en razón de que los tramos construidos si están acabados permitiendo la apertura al tráfico. El propio Real Decreto destaca los dos retrasos existentes que, si bien reconoce imputables a la administración, sometimiento a evaluación ambiental en un tramo y no puesta a disposición de terrenos por el Ayuntamiento de Alicante en el otro tramo, atribuye nuevos plazos de ejecución a contar desde la fecha de aprobación del proyecto de construcción y puesta a disposición de los terrenos necesarios, respectivamente.

La STS de 30 de enero de 2017, casación 2035/2015 recuerda lo dicho en la STS 18 de febrero de 2015, casación 2030/2013, acerca de que las garantías del contrato tienen carácter global (art. 47 TRLCAP). Por ello salvo estipulación que expresamente lo autorice, no proceden devoluciones o cancelaciones parciales. Y máxime cuando en el caso de autos no estamos en un supuesto como el enjuiciado en la STS 18 de febrero de 2015 en que lo pendiente eran muy secundarias obligaciones que quedaban suficientemente atendidas con la retención de los importes correspondientes a su total costo, mientras aquí eran obras de consideración.

Por todo ello, no procede la devolución de la fianza de construcción.

La STS 17 de octubre de 2017, recurso 446/2012 desestima el recurso contencioso administrativo núm. 446/2012, interpuesto por CIRALSA S.A.C.E, contra la denegación presunta de la solicitud presentada el día 28 de octubre de 2011, para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la Autopista de peaje circunvalación de Alicante, de la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones de la que era titular la antedicha mercantil.

Nada han dicho las partes, actora - agrupación de empresas adjudicatarias del contrato de concesión que posteriormente constituyeron CIRALSA en cumplimento del art. 2 del RD 282/2004, de 13 de febrero- y Abogacía del Estado, sobre la existencia del recurso 446/2012 fallado por STS 17 de octubre de 2017.

Resulta relevante en cuanto este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad al presente recurso sobre la falta de reconocimiento expreso por la administración de la existencia de las obras reclamadas y su hipotética compensación con las no ejecutadas y el valor del oficio de 16 de marzo de 2010.

En el FJ 3º de la sentencia se refleja que: "en su escrito de conclusiones, la actora concreta que el importe reclamados por obras adicionales es de "[...] 61.850.006,08 euros valoradas a 6 de noviembre de 2003 (79.435.713,52 euros nominal), o, cuanto menos, el importe reconocido por la Administración en el Oficio de 16 de marzo de 2010 fijado en tal fecha en 54.139.912,72 euros "

El FJ 5º de la sentencia recoge:

"la parte demandante reconoce que formuló aquella pretensión relativa a tal reconocimiento en la primera reclamación en vía administrativa (la de 29 de noviembre de 2008), y que posteriormente desistió de la misma precisamente para acogerse a las previsiones de la Disposición Adicional 41 de la Ley 23/2009, que prevé determinados mecanismos de restablecimiento del equilibrio económico financiero entre otras causas por realización de obras adicionales. Así, la disposición adicional 41 de la Ley 26/2009, en su apartado dos prevé que, "[...] con carácter excepcional, podrán compensarse las obras adicionales ya ejecutadas al tiempo de la entrada en vigor de esta ley y no previstas en los proyectos iniciales, y que se encuentren integradas en el dominio público estatal por ser de interés para la Administración concedente. [...] [E]l acuerdo de finalización [convencional] determinará las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión, que consistirán preferentemente en un aumento de tarifas o del plazo concesional". En correspondencia con la previsión de que estas medidas finalizarían mediante acuerdo entre la administración concedente y la concesionaria, el apartado cuarto de la DA 41ª, sobre reclamaciones y recursos, establece que "[...] [e]l acogimiento por las sociedades concesionarias a una cualquiera de las medidas reguladas en los anteriores apartados Dos y Tres implica la renuncia a entablar acciones contra el Estado, o el compromiso de desistir de las ya iniciadas, por razón del reequilibrio económico de la concesión, basadas tanto en el sobrecoste de las expropiaciones como en la ejecución de obras adicionales".

La parte actora afirma que la falta de contestación de la Administración a su reclamación, con acogimiento a la Disposición Adicional 41ª le habilita para reponer aquella reclamación a través de la que presentó el día 28 de octubre de 2011, y que ha sido objeto de desestimación presunta por silencio administrativo.

Ahora bien, por toda prueba sobre la realidad de la ejecución de tales obras adicionales y los mayores costes que la demanda, dice se han derivado de aquellas, la demanda se limita a remisión a los documentos presentados en vía administrativa, en particular a la documentación que se siguió tras su primera reclamación en noviembre de 2008, sin hace el menor desarrollo ni esfuerzo argumental por desmenuzar esta documentación. En realidad, el apoyo probatorio que la parte invoca es lo que insiste en presentar como el reconocimiento explícito de la Administración a tal reclamación, y para ello invoca reiteradamente el contenido de un oficio de 16 de marzo de 2010 que se dice remitido por la Administración a la demandante, en el que, según afirma, habría un reconocimiento explícito de determinadas cantidades en que la Administración estaría de acuerdo en reconocer la ejecución de obras adicionales no previstas en el proyecto. Sin embargo, la demanda no puede ser más imprecisa al respecto, pues en la página 18 se limita a afirmar que dicho oficio "[...] [lo] encontramos en el expediente administrativo ampliado [pero] no podemos citar el folio dado que el expediente está sin foliar [...]". Lo cierto es que no consta en el expediente ningún oficio -que la parte demandante no se esfuerza por identificar ni contrastar por otros medios- que suponga un reconocimiento explícito en los términos interesados por la recurrente. Por lo demás, incluso en la propia tesis de la demandante, se trataría de un reconocimiento en el marco de las negociaciones entre las partes para aplicar el mecanismo de finalización convencional de las controversias que prevé la Disposición Adicional 41ª de la Ley 23/2009, por lo que carece de todo alcance vinculante fuera de un eventual acuerdo de finalización convencional de aquel procedimiento negociado, procedimiento que requería, para su prosecución, de la renuncia a las reclamaciones interpuestas o al ejercicio de las mismas, que la parte aceptó al someterse a aquel procedimiento negociado. En definitiva, negado por la parte demandada el hecho alegado, no cabe dar por admitido ni el hecho de su ejecución, ni el importe de las obras adicionales que se dicen pretendidamente reconocidas. En realidad, los únicos documentos que hacen referencia al pretendido reconocimiento son escritos propios de la recurrente, como los que se citan obrantes a los folios 137 y 138 del expediente originario.

Por último, no es ocioso señalar que lo que sí consta a la Sala, y así resulta del expediente complementario, es que la demandante ya dirigió una reclamación por obras adicionales realizadas, que fue desestimada por la Administración, que posteriormente impugnada en vía judicial, fue desestimada por la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo núm. 635/2011, que a su vez fue confirmada por nuestra sentencia de 29 de enero de 2014, recaída en el recurso de casación núm. 911/2014, interpuesto por CIRALSA, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado, contra aquella sentencia desestimatoria.

En definitiva, la parte demandante, que no ha realizado ninguna otra prueba fuera de lo ya examinado, así como la documental de su propio escrito de reclamación -documental que ni tan siquiera desglosa en su demanda-, no ha acreditado la efectiva realización y menos aún el importe de las denominadas obras adicionales, por lo que, en aplicación de los principios reguladores de la carga de la prueba ( art. 217.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), procede realizar un pronunciamiento desestimatorio de esta pretensión, así como de las vinculada a la misma por mayores costes como consecuencia del retraso y perturbación durante la ejecución, del retraso en la puesta en explotación, por mayores costes de conservación y mantenimiento de las obras adicionales durante toda la vida de la Concesión, así como por disminución de los ingresos como consecuencia de la demora en la entrada en servicio de la autopista."

Y debe añadirse que, mediante auto de 29 de enero de 2018 se denegó la pretendida rectificación de errores materiales instada por la representación de la Administración concursal de Ciralsa respecto al valor del oficio de 16 de marzo de 2010.

Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, imponemos a las partes recurrentes las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 4.000€, que deberá satisfacer a la Administración del Estado. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.