ATS, 11 de Noviembre de 2020
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2020:10182A |
| Número de Recurso | 601/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/11/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 601/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE ASTURIAS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: CME/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 601/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 11 de noviembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de Pescadería Lanza S.L., D. Pedro Francisco y D.ª Nieves formuló recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Quinta) de 18 de diciembre de 2017, dictada en el rollo de apelación 486/2017 y dimanante del procedimiento ordinario 147/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valdés.
Por diligencia de ordenación se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada esta resolución a los procuradores de los litigantes.
Por diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2018 se tuvo por personados como recurrentes a Pescadería Lanza S.L., D. Pedro Francisco y D.ª Nieves representados por el procurador D. Nicolás Álvarez Real, y como recurrida a Banco Sabadell S.A. representada por el procurador D. Miguel Torres Álvarez.
Mediante providencia de 16 de septiembre de 2020 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos.
La parte recurrente formuló oposición a las posibles causas de inadmisión, mientras que la parte recurrida se ha mostrado conforme con las mismas.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Pescadería Lanza S.L., D. Pedro Francisco y D.ª Nieves presentaron demanda contra Banco de Sabadell S.A. en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación con relación a la cláusula suelo contenida en un contrato de préstamo por abusiva y, subsidiariamente, para el caso de que no le sea reconocida la condición de consumidor, por ser una condición general no negociada respecto de la que el adherente no fue debidamente informado, sin superar el control de inclusión.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Contra esta sentencia formuló recurso de apelación Banco de Sabadell, que fue estimado por la Audiencia Provincial de Asturias al considerar que la buena fe no puede reconducirse al control de transparencia cuando el adherente no es un consumidor y que la cláusula no es sorprendente y resulta comprensible.
El procedimiento se ha tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación ha de realizarse por la vía del art. 477.2.3º LEC.
La parte recurrente ha presentado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
El recurso extraordinario por infracción procesal contiene dos motivos. En el primero de ellos se denuncia, por la vía del art. 469.1.2º LEC, la infracción del art. 218.2 LEC por incongruencia omisiva respecto de los elementos esenciales de la nulidad y/o no incorporación de la cláusula suelo en relación con los hechos probados y sus consecuencias jurídicas. El motivo segundo se plantea por la vía del art. 469.1.4º LEC por vulneración del art. 24 CE causando indefensión con la infracción del art. 347 LEC al omitir la valoración de las testificales de los empleados del banco.
El recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 1256 y 1258 CC, art. 57 CCo, en relación con la Exposición de motivos y los arts. 1, 5, 6, 7 y 8 LCGC por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
A la vista de lo expuesto, y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no se puede admitir.
En primer lugar, no puede considerarse que la sentencia recurrida resulte contraria a la jurisprudencia de esta sala, que de manera reiterada ha venido afirmando que cuando el adherente no reúna la condición de consumidor, no procede realizar un control de transparencia material ni cabe reconducir el concepto de buena fe contractual a ese terreno, reservado a los casos en que el adherente es un consumidor. Así, indica la STS, del Pleno, 367/2016:
" 3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.
4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores."
Doctrina esta que se ha reiterado en numerosas ocasiones, como las SSTS 57/2017, 587/2017, considerando esta Sala que cuando el adherente no sea un consumidor, no procede un control de abusividad y transparencia, sino únicamente un control de incorporación o cognoscibilidad, es decir, que ofrezca al adherente la posibilidad de conocer la cláusula y que sea gramaticalmente comprensible ( SSTS 391/2020, 314/2018, entre otras). En definitiva, no se acredita el interés casacional, lo que determina la inadmisión del recurso.
El recurso planteado adolece además de carencia manifiesta de fundamento por hacer supuesto de la cuestión en relación con la vulneración de la buena fe contractual, que afirma el recurrente sin que la sentencia recurrida considere acreditado tal extremo al entender más bien que la cláusula no es sorprendente, resulta comprensible y se supera el control de incorporación de condiciones generales de la contratación.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso de casación.
La inadmisión del recurso de casación determina que se deba inadmitir también el recurso extraordinario por infracción procesal presentado, pues, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.
Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Pescadería Lanza S.L., D. Pedro Francisco y D.ª Nieves contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Quinta) de 18 de diciembre de 2017, dictada en el rollo de apelación 486/2017 y dimanante del procedimiento ordinario 174/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valdés.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
