AAP Barcelona 414/2020, 21 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 414/2020 |
| Fecha | 21 Octubre 2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0826642120198090257
Recurso de apelación 12/2020 -B
Materia: Medidas cautelares
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés (UPSD)
Procedimiento de origen:P.S.Medidas cautelares coetáneas 235/2019
Parte recurrente/Solicitante: Enriqueta, Diego
Procurador/a: MARIA CONCEPCION ALOS ESPINOS, MARIA CONCEPCION ALOS ESPINOS
Abogado/a: JAVIER CONDOMINES CONCELLÓN
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Felicisima
Procurador/a: Mª DOLORS RIBAS MERCADER
Abogado/a: DAMIAN TELLEZ DE PERALTA
AUTO Nº 414/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 21 de octubre de 2020
Ponente: Francisco Javier Pereda Gámez
Objeto del recurso: medidas cautelares (suspensión de poderes, anotación preventiva de demanda y nombramiento de tutor provisional)
Motivo del recurso: improcedencia de las medidas
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 4 de abril de 2019 la Sra. Felicisima instó medidas cautelares de anotación preventiva de demanda en diversos Registro de la Propiedad, suspensión de la eficacia de poderes otorgados por su madre a partir de 2015 y fijación de facultades de tutoría, personal a su favor y patrimonial a favor de los dos hijos, de forma mancomunada. Relata que su madre corre riesgo de ir perdiendo el patrimonio y refiere ventas y extracciones injustificadas de dinero por parte del hermano, Diego, con uso de un poder notarial de 2016, cuando la madre ya había sido diagnosticada de Alzheimer.
El Ministerio Fiscal informa a favor de la adopción de medidas cautelares, poniendo en cuestión que la otorgante gozara de facultades en 2016, cuando otorgó el poder.
El día de la vista, la Sra. Enriqueta y el Sr. Diego, con la misma representación y defensa, se opusieron a la demanda y defienden el buen hacer del apoderado, la vigencia del poder y la inexistencia de riesgo en la demora.
El Auto recurrido, de fecha 18 de septiembre de 2019, considera acreditado como fumus bonis iuris que al otorgar poderes la Sra. Enriqueta sufría una dolencia con merma de funciones cognitivas y aprecia peligro en la demora pues el hijo viene realizando actos de administración y disposición patrimonial. Por ello acuerda la suspensión cautelar del poder otorgado por el Notario Dr. Campo bajo número de protocolo 1465, designa tutora provisional de Enriqueta a una fundación sin ánimo de lucro y ordena la anotación preventiva de la demanda en diversos Registros de la Propiedad, sobre 11 fincas. Por Auto de 3 de octubre de 2019 se aclara que, en el ínterin y hasta la aceptación del tutor, los actos ordinarios de administración del patrimonio de la presunta incapaz serán llevados a término por ambos hermanos, en beneficio de su madre.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente discute que su madre, cuando otorgó el poder el 25 de abril de 2016, sufriera Alzheimer ya tal efecto valora las pruebas y aporta otras, y sitúa el deterioro en otoño de 2018. Dice que se debe respetar la voluntad de la incapaz e invoca los arts.222-2 y 222-9 CCCat. Sostiene que no concurre ningún indicio de mal uso del poder y con ello, ningún peligro en la demora. Invoca el art. 728 LEC, en cuanto a situación largamente consentida por su hermana, la actora.
La parte apelada se opone y valora las pruebas a su interés. Sostiene que hay prueba de que el apoderado usaba el poder en perjuicio de la presunta incapaz.
El Ministerio Fiscal se opone y pide la confirmación de la resolución.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 3 de febrero de 2020. Se ha admitido prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha señalado para el día 20 de octubre de 2020.
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LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO
Hemos de atenernos exclusivamente al material probatorio acompañado a los autos y al contexto de las medidas cautelares y, a tal efecto fijar, en primer lugar, si concurre una apariencia de buen derecho. No es este el lugar para analizar la validez y/o subsistencia del poder notarial, ni el valor de la delación voluntaria, en un contexto de respeto a la autonomía de la voluntad y de carácter público de la protección. Tampoco para estudiar la escritura de revocación de poderes de 2 de noviembre de 2016, ni del nuevo poder de 10 de mayo de 2017.
No tiene sentido analizar los informes médicos y las prueba periciales médicas practicadas para constatar si al otorgar poderes la otorgante en 2016 tenía o no disminuidas sus capacidades. No tiene efecto alguno el debate sobre el grado de deterioro de la Sra. Enriqueta y si era o no suficiente, ni que constasen en esta pieza separada los informes médicos de la Asociación de Enfermos de Alzheimer o el del Dr. Melchor . Tampoco tienen valor probatorio los informes del Dr. Olegario y de la Dra Virtudes aportados con el recurso. No interesa el estado de la Sra. Felicisima en 2016, sino su estado actual (que ambos litigantes...
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