ATS 772/2020, 29 de Octubre de 2020

Por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 14 de noviembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1141/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1434/2019, en la que se condenaba a Baldomero como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 179.949,49 euros; así como al pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga intervenida.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Baldomero, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 28 de febrero de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Baldomero, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Cendra Guinea, con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 28.b del Código Penal.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

En el primer motivo de recurso, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. En el desarrollo del motivo, argumenta que el Tribunal Superior de Justicia ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que no ha tenido en cuenta en la revisión del principio básico a la presunción de inocencia el valor del documento aportado, como es la denuncia remitida a la Fiscalía 29 de Colombia, capaz de justificar -junto con las conversaciones de WhatsApp donde se oye a su expareja pedir ayuda y las conversaciones con los narcotraficantes- las coacciones y amenazas sufridas por parte de narcotraficantes para transportar droga a España.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que el acusado Baldomero llegó, sobre las 13:30 horas del día 16 de junio de 2019, al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Medellín (Colombia) en el vuelo de la compañía Air Europa UX-198, llevando escondidos en un doble fondo de su maleta trolley, que portaba como equipaje de mano, 15 bultos envueltos en plástico, envoltorios que contenían 5.800 gramos de una sustancia blanquecina que sometida al reactivo "narco Spray" arrojó resultado positivo a la cocaína.

   La sustancia en polvo blanca fue debidamente analizada por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos y Productos de la Inspección de Farmacia del Área Funcional de Sanidad y Política Social y resultó ser 5.351,56 gramos de cocaína, con una riqueza media del 68,3%, equivalente a 3.655,115 gramos de cocaína en estado puro.

   El informe de valoración económica determina que el valor de la sustancia en su venta por kilogramos hubiera reportado unos beneficios de 174.949,49 euros, en su venta por gramos unos beneficios de 493.108,31 euros y en su venta por dosis le hubiera reportado unos beneficios de 833.023,24 euros, al poder obtener con la sustancia que portaba 24.436 dosis.

   No ha quedado acreditado que el acusado llevara a cabo el transporte de cocaína motivado por la coacción sufrida por personas de Colombia ante la amenaza de causarle a él o a su pareja sentimental algún daño.

   El recurrente sostiene que la sentencia dictada, en tanto que desatiende el valor probatorio de los medios de prueba que apunta, vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva.

   La cuestión ya fue suscitada en el previo recurso de apelación, que se fundamentaba en la indefensión que se afirmaba sufrida, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse apreciado la situación de coacción y amenazas alegada capaz de justificar la apreciación de una eximente o atenuante de obrar en defensa de su persona o bienes del art. 20.4º CP, estado de necesidad del art. 20.5º CP y obrar impulsado por miedo insuperable del art. 20.6º CP.

   El Tribunal Superior de Justicia descartó estos alegatos, subrayando que los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban la lógica de la valoración ofrecida por la Sala a quo para rechazar la apreciación de las eximentes invocadas.

   Conforme expuso la Audiencia Provincial, la hipótesis del miedo por las amenazas en su persona sólo contaba con sus propias manifestaciones, descartándose que su actuar en el aeropuerto, siguiendo las directrices de cierta persona para salvar con éxito el paso por el mismo, fuera suficiente al efecto de acreditar que estuviese siendo presionado.

   En cuanto a las grabaciones, el Tribunal de apelación consideró que carecían de virtualidad para establecer una presión bajo amenaza o coacción, al ignorarse el momento en que tuvieron lugar las mismas y los teléfonos que las entablaron, al no haber sido localizadas por la Autoridad Judicial al tiempo de haber entrado en territorio nacional y no haber facilitado datos en clave de auténtica colaboración sobre la identidad de las personas que le habría obligado a realizar la actividad de correo transportando la cocaína.

   También se hacía hincapié en que no resultaban inválidas las apreciaciones del Tribunal de instancia sobre si eran o no pareja a la fecha de los hechos, dado que lo relevante es que, al tiempo de materializarse el viaje, ésta se encontraba ya alojada en un centro de protección, por lo que mal cabía considerar que lo realizase impulsado por miedo al daño que pudieran causar a ésta.

   Rechazaba así el Tribunal Superior las quejas que sustentaban el recurso de apelación, avalando cuantos razonamientos se exponían en la sentencia de instancia y que, por lo que ahora interesa, al margen de descartar que la documental aportada por la defensa acreditase los supuestos cargos en sus cuentas bancarias realizados por los narcotraficantes, analizó detalladamente la denuncia interpuesta por la expareja del recurrente a la que se alude en el recurso.

   En concreto, la Sala de instancia exponía que del tenor de la misma denuncia únicamente cabía extraer lo relatado por la denunciante como sucedido el 22 de abril de 2019, cuando fue asaltada por tres individuos, y respecto de la que se acreditaba que se estaría tramitando en la Fiscalía 29 de Medellín, pero que se desconocía plenamente su estado procesal. A tal fin, se significaba, que las comunicaciones con la Fiscalía aportadas por la defensa nada acreditaban y que en autos constaba un escrito de la Fiscalía de Medellín de junio de 2019 en el que se exponía que ella misma habría declinado saber nada del acusado o contactar con él, manifestando encontrarse en una institución de protección tras la denuncia interpuesta por violencia sexual.

   De todo lo cual, la Audiencia Provincial concluía que la documental indicada no acreditaba la versión del acusado, toda vez que mal cabía considerar que continuasen siendo pareja o que existiese entre ambos ninguna buena relación que justificase -como éste adujo- que tuviesen proyectado viajar a España juntos y, en todo caso, porque dicha comunicación se produjo inmediatamente antes de realizar éste el viaje a España y, por tanto, siendo conocedor de que ella se encontraba en un centro adecuado, con lo que no se entendía la coacción que se decía sufrida. También se apuntaba a que el acusado ofreció diversas versiones, llegando a reconocer que le iban a pagar 2.000 euros por el viaje, para en el acto del juicio sostener que no le iban a pagar nada y que lo hizo porque en caso contrario le matarían.

   Dicho lo anterior, como hacía advertencia el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia de instancia descartó motivadamente que concurriese alguna de las eximentes reclamadas. De un lado, ninguna legítima defensa se podía apreciar, al no encontrarnos ante una agresión ilegítima hacia su persona ni constar acreditada la supuesta relación entre la agresión sexual sufrida por su pareja y el transporte de la droga. De otro, tampoco se estimó probada la existencia de un estado de necesidad, conforme a los criterios jurisprudencialmente sentados en relación con los delitos contra la salud pública en orden a su aplicación restrictiva. Por último, respecto del miedo insuperable, destacaba que ninguna amenaza hacía éste o hacia su pareja se habría acreditado, más allá de sus meras manifestaciones y encontrándose aquélla a la fecha de los hechos en un centro de protección.

   En definitiva, la Sala de instancia hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en prueba pericial y testifical adicional, capaz de justificar la participación del acusado en los hechos que le venían siendo imputados, frente a la fragilidad de la tesis exculpatoria de éste, y, además, lo hace de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Con independencia de lo aducido por el recurrente, observamos que la Sala a quo valoró el documento aludido ahora por el recurrente e indicó expresamente los motivos por los que rechazó la versión exculpatoria del mismo, que no estimó convincente, mientras que el Tribunal de apelación dio también cumplida respuesta a los alegatos deducidos en el previo recurso de apelación, valorando las conversaciones señaladas y asumiendo expresamente cuantos argumentos fueron expuestos en la sentencia de instancia, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia pues, como tal, comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten, y sin que a lo dicho sea óbice una fundamentación escueta, siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad ( STS 16-09-98).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo y tercer motivos se formulan, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por la indebida aplicación de los artículos 28.b y 368 del Código Penal, respectivamente.

1. En el segundo motivo, se alega que no se ha valorado correctamente su implicación en los hechos enjuiciados, dado que realizó los hechos movido por un miedo insuperable, lo que excluye su consideración de autor o de cooperador necesario, ya que nunca existió acuerdo voluntades, siendo un personaje auxiliar.

   A su vez, en el motivo tercero, insiste en que no concurren en su conducta los elementos exigidos por el delito, careciendo de antecedentes penales y sin que nada permita relacionarle con la organización de traficantes colombianos que le convirtieron en un delincuente primario sin quererlo.

   Ambos motivos serán analizados conjuntamente.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. La cuestión ya fue planteada en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   El Tribunal Superior de Justicia, descartado el escenario de las amenazas y coacciones que se afirmaban sufridas, estimó que la calificación hecha por la Audiencia era correcta para concluir que el recurrente actuó con pleno conocimiento y voluntad de introducir en España la maleta que contenía la sustancia estupefaciente, cuya existencia no fue negada en momento alguno, teniendo plena disponibilidad sobre la misma, por lo que su participación no fue meramente auxiliar.

   Para la Sala de apelación, nuevamente en sintonía con lo apuntado por la sentencia de instancia, éste tuvo la posesión inmediata de la droga, siendo el delito contra la salud pública del art. 368 CP un delito de consumación anticipada o de resultado cortado, cuyo dolo no exige el exacto conocimiento sobre la cantidad de la droga transportada y su pureza.

   La respuesta dada es correcta y merece refrendo en esta instancia. Descartado el miedo insuperable que afirma el recurrente que le movió a realizar el transporte de la droga, la conclusión o convicción alcanzada de que el acusado estaba concertado con otras terceras personas y tenía pleno conocimiento del contenido de la maleta, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia. La remota eventualidad de la entrega de tal cantidad de droga sin acuerdo o concierto previo, con un contenido en droga de alto valor, sin asegurarse su posibilidad de recuperación, que quedaría así sometido al albur de su posible pérdida, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

   Por otro lado, no se desprende del relato fáctico dato alguno que permita inferir que su conducta deba calificarse de meramente auxiliar, capaz de justificar, en su caso, una mera complicidad. En relación a la complicidad, como se señala en la STS 641/2014, de 1 de octubre, y en la STS 554/2014, de 16 de junio, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

   Es más, tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre, se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993, 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor, es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico.

   En el caso, no existe complicidad, sino una autoría directa en el delito contra la salud pública, tal y como han entendido el Tribunal sentenciador y el de apelación, puesto que nos encontramos ante un delito de peligro y de consumación anticipada que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

   Por tanto, la autoría del recurrente se daría igualmente en el escenario que éste describe, ya que la conducta penada en el art. 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, todos los actos de auxilio, como los de transporte ( STS 24/2007, de 25-1), y, en general, todos los necesarios para el desplazamiento de la droga desde el lugar de producción, con objeto de aproximarla o situarla en el mercado final, pues entran dentro del campo semántico de las expresiones legales, pues integran alguna de las formas de favorecimiento del consumo ( STS 693/2008, de 31-10).

   Por lo demás, también es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que sostiene que el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga, siendo suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre).

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, al no alegar ni plantear argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

   ________

   _________

   _________