STSJ Comunidad Valenciana 3059/2020, 8 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Septiembre 2020 |
| Número de resolución | 3059/2020 |
Recurso de Suplicación 2185/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002185/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente Dª. María Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a ocho de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003059/2020
En el recurso de suplicación 002185/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 03/05/2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE DIRECCION000, en los autos 000727/2017, seguidos sobre orfandad, a instancia de Dª. Ofelia (en representacion de su hija Fausto ), asistida por el letrado D. Joan Bernat Perez López, contra Dª. Purificacion, asistida por el letrado D. José Luis Redondo Bellon, e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Ofelia (en representacion de su hija Fausto ), ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.
La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Fausto (en su día representada por su madre, Dª Ofelia ) frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a Dª Purificacion, sobre PENSIÓN DE ORFANDAD,
debo absolver y absuelvo libremente al citado organismo público y a la nombrada Dª Purificacion de cuantas pretensiones se deducen en su contra en dicha demanda, y ha lugar a confirmar la resolución administrativa de fecha de registro de salida de 10 de julio de 2.017.".
En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: "PRIMERO.- Dª Fausto, titular del N.I.F. número NUM000,
afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y nacida el NUM002 de 1.999, tiene reconocida la pensión de orfandad, con base reguladora de 989,12 euros mensuales, con un porcentaje del 20%, y una pensión inicial de 197,82 euros mensuales, cantidad que, con revalorizaciones por importe de 1,49 euros, asciende a 199,31 euros, con fecha de efectos económicos de 1 de mayo de 2017, siendo el causante su progenitor paterno, D. Leopoldo, y la fecha del hecho causante real la de 11 de abril de 2.017, en virtud
deresolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dirección Provincialde Alicante, de fecha de registro de salida de 4 de mayo de 2017-documento número 1 de los aportados por la parte actora junto a su demanda y expediente administrativo-. SEGUNDO.- El difunto padre de la actora, Dª Fausto, D. Leopoldo, a fecha del fallecimiento, era beneficiario de una pensión de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con una con base reguladora de dichos 989,12 euros mensuales -expediente administrativo-. TERCERO.- La progenitora materna de Dª Fausto, es decir, Dª Ofelia, y D. Leopoldo fueron pareja de hecho no inscrita desde, aproximadamente, el 1 de mayo de 1996 hasta el 17 de diciembre de 2001, naciendo, fruto de esa relación sentimental, tal actora y su hermanaDª Candelaria -ausencia de controversia y expediente administrativo-. CUARTO.- El nombrado D. Leopoldo había contraído matrimonio en Madrid el
29 de enero de 1977 con la aún viva Dª Purificacion, formalizando ambos capitulaciones matrimoniales -ausencia de controversia y expediente administrativo-. QUINTO.- Dª Purificacion, tiene reconocida la pensión de viudedad, con base reguladora de 989,12 euros mensuales, con un porcentaje del 52%, y una pensión inicial de 514,34 euros mensuales, suma de abonos 545,48 euros mensuales, con fecha de efectos económico de 1 de mayo de 2017, siendo el causante quien fue su esposo, D. Leopoldo, y la fecha del hecho causante real la de 11 de abril de 2.017, en virtud deresolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ; la nombradacodemandada, asimismo, percibe una pensión de jubilación parcial con base reguladora mensual de 1626,27 euros, con un porcentaje del 70,2650%, y una pensión inicial de 1142,70 euros mensuales, suma de abonos 1148,42
euros mensuales y fecha de efectos de 22 de octubre de 2016) -expediente administrativo-. SEXTO.- La madre de Dª Fausto, Dª Ofelia,vive en la actualidad -ausencia de controversia-; no consta que la madre de la actora carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad, ni que los costes que tenga que asumir tal madre para la atención de su hija sean diferentes o considerablemente superiores a los que, generalmente, asume cualquier otra progenitora materna viuda con o sin pensión de viudedad. SÉPTIMO.- La parte demandante presentóreclamación previa, con fecha de 15 de junio de 2017, frente a la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dirección Provincial de Alicante, de fecha de registro de salida de 12 de mayo de 2017, la cual fue desestimada, mediante resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dirección Provincialde Alicante, de fecha de registro de salida de 10 de julio de 2017, en cuyos fundamentos de hecho, se refleja lo que sigue-documentos número 3 y 4 de los adjuntos a la demanda y expediente administrativo-: " 1.- Interpone Ud.Reclamación Previa contra la Resolución dictada por esta Entidad Gestora, al considerar que no existiendo beneficiar con derecho al percibo de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad debiera ser incrementada con el porcentaje de la viudedad, actualmente del 52%, aunque Vd. indique en su escrito el 45%. Y que la base reguladora sobre la que se ha calculado la orfandad no es la correcta. 2.- Para que las pensiones de orfandad sean incrementadas con el porcentaje de viudedad es que se trate de huérfanos que no tengan padre ni madre vivos. Si sobrevive uno de los padres, aunque no percibapensión de viudedad por no tener derecho o por perderlo por causa distinta al fallecimiento, no se trata de orfandad absoluta. Pueden equipararse a la inexistencia de cónyuge sobreviviente los siguientes casos: . Inexistencia de progenitor reconocido registralmente, es decir, cuando se desconozca quien es el otro progenitor (art . 38.2 Decreto 3158/1966).". . Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario depensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género ( art. 38.2 Decreto 3158/1966). Pueden equipararse a la inexistencia de cónyuge sobreviviente los siguientes casos: . Abandono del hijo por el progenitor sobreviviente, que e encuentra en paradero desconocido. Puede ser que el abandono tenga lugar antes o después del fallecimiento del causante (criterio 1999/48 punto 3). En caso de hijos nacidos en el matrimonio no importa si el abandono se ha producido antes o después del fallecimiento del causante para poder considerarlos huérfanos absolutos. En el supuesto de hijos extramatrimoniales, solo cabe la consideración de éstos como huérfanos absolutos si el abandono seprodujo con anterioridad al fallecimiento del causante. En ambos casos la situación de abandono debe de haber sido declarada judicialmente mediante la correspondiente declaración judicial de ausencia o de
rebeldía. Circunstancias expuestas que no se cumplen en este caso. Con respecto a la base reguladora, le indicamos, conforme al artículo 7.2 del Decreto1846/1972 que la base reguladora de las pensiones de muerte y supervivencia cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento fuese pensionista de jubilación o invalidez, será la misma que sirvió para determinar su pensión, en este caso el importe es de 989,12 €.".".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Ofelia (en representacion de su hija Fausto ). Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Por el cauce del apartado c del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se formula el único motivo de que consta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora y que no ha sido impugnado de contrario, como se expuso en los antecedentes de hecho.
En este motivo ya no se discute el importe de la base reguladora de la pensión de orfandad de la que es titular la demandante, sino que tan solo se defiende el mayor porcentaje de dicha pensión.
Denuncia la representación letrada de la demandante la infracción de los artículos 39 y 14 de la Constitución Española, del art. 38 del Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre y de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional 154/2006 que lo desarrolla e interpreta. Dichas normas y jurisprudencia las considera vulneradas la recurrente al no habérsele atribuido el incremento de la pensión de viudedad, pese a que la madre de la actora no percibe pensión de viudedad.
La censura jurídica expuesta no puede prosperar por cuanto que la demandante no puede ser considerada huérfana absoluta al estar su madre viva y existir además la viuda del causante que cobra íntegramente la pensión de viudedad. Según se desprende del art. 38 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, en la redacción dada por el art. 2.2 del Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, que versa sobre "Incremento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado":
-
En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:
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1 .º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.
2 .º...
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