ATS, 29 de Septiembre de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2018, en el procedimiento nº 124/2016 seguido a instancia de D.ª Marí Luz contra D. Indalecio, Juan Badal Manrique SL, la Compañía de Seguros Plus Ultra Seguros Generales y Vida SA, Prevengar SL y la Compañía de Seguros Cua 2007 Agencia de Suscripción SA, sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por D. Indalecio y Juan Badal Manrique SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 9 de julio de 2019, número de recurso 3704/2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 27 de septiembre de 2019 se formalizó por el letrado D. Eduardo García Gascón en nombre y representación de D. Indalecio y Juan Badal Manrique SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 11 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 9 de julio de 2019 (Rec. 3704/2018), confirma la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada por la trabajadora condenó a los codemandados a abonar la cantidad de 158.280.07 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional.

La sentencia de instancia fundamenta su decisión en atención a que la empresa omitió la adopción de medidas de prevención, como la falta de ventilación de la sala donde trabajaba la actora, la falta de suficientes y adecuados sistemas de aspiración, falta de medición de contaminantes químicos, así como el empleo de mascarillas adecuadas y falta de formación adecuada sobre los riesgos laborales, siendo así que los riesgos fueron apuntados por Prevengar en un informe de evaluación inicial de riesgos del puesto de trabajo efectuado en el año 2008 y concretados en los informes de revisión posteriores, en los que se establecía la necesidad de adoptar en el uso de arenadoras, chorreadoras y pulidoras, la utilización de guantes, gafas y mascarillas autofiltrantes para particulares FFP2 y FFP3, señalándose para el "riesgo de contaminantes químicos-polvo: durante el acabado ya arenado usar la aspiración y máscara respiratoria protectora tipo FFP3", añadiéndose que en el uso de revestimientos había que utilizar siempre mascarilla respiratoria tipo FFP2 FFP3, que se debe trabajar en ambientes ventilados con sistemas de extracción localizada y que se llevará a cabo el mantenimiento y limpieza de filtros en sistemas de aspiración de aire, medidas que se reiteran en los informes de 2010 y 2013, siendo así que la empresa no adoptó dichas medidas de protección ni entregó mascarillas hasta el año 2010 en que se les facilita unas mascarillas de papel sin filtro, siendo a partir de 2012 cuando se pone a su disposición, pero sólo en horario administrativo no coincidente con el horario de trabajo de la actora, mascarillas con filtro FFP2, siendo así que es la empresa, y no la empresa de prevención, quien incumple con las medidas preventivas de ahí su responsabilidad, y la exención de responsabilidad de la empresa de prevención.

Argumenta la Sala: 1) Que la empresa no concreta de qué forma debe moderarse la responsabilidad, afirmando sólo la improcedencia de la reclamación por lucro cesante; 2) Que no puede establecerse la responsabilidad de la empresa Prevengar y su aseguradora por cuanto el incumplimiento de las normas preventivas se realiza por la empresa; 3) Que la pérdida de ingresos como consecuencia del reconocimiento en situación de incapacidad permanente total no está comprendida en el factor de corrección de la Tabla IV del Baremo para accidentes de circulación, ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dicha tabla se refiere a los daños morales; 4) Que si bien la empresa Juan Badal Manrique SL, suscribió con Groupama una póliza de seguros con vigencia del 23 de noviembre de 2005 al 23 de noviembre de 2006, prorrogable anualmente, que comprendía como garantía la responsabilidad patronal con el límite de 100.000 euros, en la póliza se excluían las indemnizaciones por enfermedad profesional, habiéndose ido prorrogando la póliza hasta mayo de 2014, fecha en que Plus Ultra se subroga en la póliza como aseguradora, y aunque se omite otra póliza para cambiar el cambio de nombre de la aseguradora, la misma tiene idéntico contenido, y puesto que se trata de una subrogación de la nueva aseguradora en las mismas condiciones que se aseguraban por la aseguradora saliente, el hecho de que se firmara o no, no se recoge en el relato fáctico; 5) Que la póliza contempla una cláusula de exclusión respecto de la contingencia de enfermedad profesional, que lo que hace es delimitar el riesgo, por lo que no es preciso que se cumplan los requisitos de estar suscrita de forma específica, estando justificada la absolución de la aseguradora; y 6) Que no procede declarar la falta de responsabilidad de la persona física, ya que la parte cita el art. 96.2 LRJS que es norma procesal y no sustantiva, y además fundamenta su pretensión en la pretendida revisión del hecho probado primero rechazada, además de que conforme a los hechos probados, el empresario persona física da ocupación a la actora durante más de 10 años incumpliendo las medidas de prevención de riesgos laborales, lo que hace que su condena solidaria sea procedente, añadiéndose que la enfermedad sólo se puede detectar a través de un TAC que no consta se le practicara en el año 2008, lo que implica que no existe constancia alguna de que en el año 1996, cuando deja de prestar servicios para el empresario persona física, estuviera libre totalmente de enfermedad.

Contra dicha sentencia recurren conjuntamente el empresario individual D. Indalecio y la empresa Juan Badal Manrique SL, planteando cuatro motivos del recurso: 1) El primero en el que aluden a que no puede eximirse de responsabilidad a la compañía aseguradora, cuando no consta la conformidad y firma de la empresa tomadora del seguro, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 16 de septiembre de 2011 (Rec. 1355/2011); 2) El segundo en el que alude a que debe establecerse la responsabilidad proporcional de la empresa Prevengar, teniendo en cuenta la falta de actividad y omisión de las obligaciones del art. 31 LPRL, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 28 de diciembre de 2015 (Rec. 334/2015); 3) El tercero, en el que discrepa de la condena al lucro cesante, solicitando la disminución de la indemnización, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 4 de julio de 2013 (Rec. 712/2013); y 4) El cuarto en que entiende que debe eximirse de responsabilidad a la persona física, ya que sólo fue titular en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1981 al 30 de abril de 1995, es decir, 20 años antes de la actividad respecto de la fecha declarada del hecho causante, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 11 de junio de 2019 (Rec. 827/2019).

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 16 de septiembre de 2011 (Rec. 1355/2011), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, confirma la de instancia que estimando en parte la demanda presentada por el actor, condena solidariamente a la empresa Mina La Camocha SA en liquidación y a la aseguradora Mapfre Industrial SA (ahora Mapfre Global Risks), a que indemnizaran al actor en la cantidad de 109.825,30 euros, más el interés legal de dicha cantidad, por la enfermedad profesional sufrida por éste. Argumenta la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que la aseguradora, al contestar a la demanda, alegó su falta de responsabilidad por cuanto que el clausulado de la póliza excluía el evento dañoso, aportando en el periodo de proposición de prueba un duplicado del original de la póliza en el que no figuraba firma por parte del tomador del seguro en las condiciones particulares, de ahí que en fase de conclusiones se alegara por la empresa codemandada y por el actor, la falta de efectos de la exclusión en contrario, sin que sea procedente que el Juzgador de instancia acordara la suspensión de actuaciones y concediera un plazo para acreditar la presentación de la querella. Añade la Sala que la parte debe acudir al juicio con los medios de prueba de que intente valerse, lo que se le recordó en la cédula de citación, habiendo sido incluso requerida para aportar al acto de juicio la póliza de responsabilidad civil contratada por la empresa, como consecuencia de que se solicitó dicho medio de prueba por la parte actora y se admitió por el Juzgador, aportando la parte un duplicado de la póliza sin firma del tomador del seguro, siendo la aseguradora la que estaba en mejor disposición que nadie para aportar el original de la póliza con inclusión de las condiciones particulares debidamente firmadas y aceptadas por el tomador, como se demuestra por el hecho de que intentó su entrega con posterioridad al acto de juicio. Respecto del contenido de la póliza, señala la Sala que el riesgo cubierto era la explotación de minas de carbón con explosivos con una cobertura básica de 60.000 euros, constando como exclusiones las reclamaciones por asbestosis y cualquier enfermedad, así como la cobertura de responsabilidades por enfermedades profesionales de cualquier tipo, aún catalogadas como accidente laboral, ahora bien, como no consta acreditado que dicha cláusula haya sido afirmada y aceptada por el tomador del seguro (Mina La Camocha SA), no puede excluirse dicha responsabilidad.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en relación con las pólizas de las que trae causa este primer motivo del recurso, ya que la sentencia recurrida fundamenta su decisión de exclusión de responsabilidad de la aseguradora, en que no consta en el relato fáctico que se firmara o no la póliza, siendo así que lo que aconteció es que en la póliza inicialmente suscrita se excluían las indemnizaciones por enfermedad profesional, habiéndose prorrogado la misma anualmente hasta que en 2014 otra aseguradora se subroga en la póliza, omitiéndose el cambio de nombre de la aseguradora pero manteniendo idéntica redacción que la anterior, extremos que no constan en la sentencia de contraste, en la que no se da cuenta de que existiera subrogación de nueva compañía en la póliza, y por el contrario sí consta que las condiciones particulares en que se hacía constar la exclusión de las enfermedades profesionales, no estaba firmada, fundamentando su decisión la Sala, a diferencia de la sentencia recurrida, en que la aseguradora pudo aportar el original con firma en el acto de juicio, porque incluso se le requirió por la parte actora, y no lo hizo.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 28 de diciembre de 2015 (Rec. 334/2015), invocada de contraste para el segundo motivo de casación unificadora, por el que las partes interesan la condena de la empresa de prevención por incumplimiento de sus obligaciones, la misma confirma la sentencia de instancia que condenó a la empresa Granja Dos Hermanas SA y Prevención Navarra, Sociedad de Prevención de Mutua Navarra SL, a abonar a los demandantes, viuda e hijos del trabajador fallecido por legionela con las cantidades que constan en el fallo y abono del interés legal del dinero desde el 15 de noviembre de 2013 y el interés de mora procesal desde la fecha de la sentencia. Argumenta la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y en relación con el recurso presentado por la Mutua, en que aludía a que un trabajador o sus causahabientes no pueden demandar directamente al servicio de prevención de riesgos laborales ajeno en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, pues sólo la empresa empleadora debe responder frente a ellos, que el art. 31 LPRL obliga a los servicios de prevención a estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgos que existan, tratándose una responsabilidad directa conforme al art. 19 RD 39/1997, de 17 de enero, por lo que existe responsabilidad directa derivada del incumplimiento que se imputa en desarrollo y ejecución de actividades de evaluación de riesgos y vigilancia de la salud.

Existe identidad en los hechos que constan probados, en particular, en la sentencia de contraste lo que consta es que el trabajador falleció por legionela, y a pesar de que el Instituto de Salud Pública ya comunicó a la Mutua dicho hecho en la evaluación de riesgos no se concretó medida alguna al respecto, extremo que no consta en la sentencia recurrida, en que por el contrario lo que consta es que fue la empresa la que incumplió las medidas de prevención señaladas, entre otras, el uso de mascarillas FFP3 y FFP2.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 2 de julio de 2015 (Rec. 712/2015), invocada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora, por el que las partes entienden que hay que reducir la indemnización en relación a la exclusión del lucro cesante, la misma estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor y declara su derecho al percibo de la cantidad de 95.862,68 euros en concepto de indemnización por el accidente de trabajo sufrido, condenando a su pago, de manera conjunta y solidaria, a la Comunidad de Propietarios y a la empresa Servicio de Prevención Ajeno Sanfra SL y a la aseguradora Mapfre con el límite de 60.101,21 euros y franquicia de 150 euros. Consta probado que el actor es jefe de servicios técnicos con experiencia en su actividad laboral; el accidente de trabajo se produjo cuando se disponía a cambiar una bombilla de una farola del jardín de la Comunidad de Propietarios, situada a siete metros de altura; el actor cogió una escalera de mano y la apoyó sobre la propia farola cuya base estaba oxidada por lo que, por el peso del trabajador, aquélla se partió, cayendo éste al suelo. La Comunidad de Propietarios contrató con la empresa Servicio de Prevención Ajeno Sanfra SL la evaluación de los riesgos profesionales, proponiéndose en dicha evaluación que para la ejecución de trabajos en altura era necesario el uso de escalera de mano, debiéndose emplear arnés cuando los trabajos superasen los 3,5 metros de altura. Argumenta la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que es compatible la indemnización por daños morales con las prestaciones por incapacidad permanente absoluta percibida por el actor, debiendo estarse al Baremo de accidentes de circulación a la fecha del dictado de la sentencia, cuya Tabla IV prevé como factor de corrección, una cantidad comprendida en una determinada horquilla, y en atención a la edad del demandante, la prestación de incapacidad permanente reconocida, el recargo de prestaciones capitalizados, las indemnizaciones previstas en el convenio colectivo de aplicación, es prudencial fijar la cuantía de la indemnización en la cantidad de 95.862,68 euros sin fijación de intereses.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en relación con la aplicación del baremo para accidentes de trabajo, ya que la sentencia recurrida fundamenta su decisión en atención a si procede modular la indemnización en atención al reconocimiento en situación de incapacidad permanente total y la aplicación del factor de corrección de la Tabla IV del Baremo para accidentes de circulación, debate ajeno a la sentencia de contraste, en que al igual que afirma la sentencia recurrida, fundamenta su decisión en atención a que es compatible la indemnización por daños morales con lo percibido por prestaciones de incapacidad permanente absoluta, que modula, en este supuesto, en atención a lo percibido por indemnización por convenio colectivo, edad del demandante, recargo de prestaciones capitalizado y lo percibido por incapacidad permanente.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 11 de junio de 2019 (Rec. 827/2019), invocada de contraste para el cuarto motivo de casación unificadora en que los recurrentes entienden que debe eximirse de responsabilidad al empresario persona física, la misma confirma la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada por la viuda e hijos del trabajador fallecido por mesotelioma, condenó a la empresa Cimentaciones a Bando SA, a abonar 153.380,25 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, como consecuencia del fallecimiento del trabajador por exposición al amianto y como consecuencia de los incumplimientos empresariales en materia de prevención al constar acreditado que el causante trabajaba con máquinas que tenían unos ferodos o freno cuyo material era de fibras de amianto, sin que conste que fueran sustituidos por otros de diferente material, apreciando la ausencia de medidas preventivas materiales y médicas por parte de la empresa. Argumenta la Sala: 1) Que por sentencia anterior en relación con la determinación de la contingencia de la pensión de viudedad y orfandad y que se entendió derivada de contingencia profesional, el fallecimiento debe entenderse derivado de dicha contingencia, viniendo la empresa obligada a la adopción de medidas preventivas en relación con el contacto con amianto aunque se dedicara a la cimentación, ya que empleaba maquinas que llevaban amianto; 2) Que la empresa no adoptó medidas de ventilación adecuada, ni el sistema de limpieza era el idóneo, ni se proporcionaban mascarillas, sin que hubiera reconocimientos médicos en relación con el contacto con amianto, pero que existió nexo causal entre la ausencia de medidas de prevención y la enfermedad profesional; 3) Que no existe concurrencia de concausas vinculadas a la exposición ambiental del trabajador que permita la minoración de la responsabilidad empresarial; 4) Que no puede otorgarse valor liberatorio al documento suscrito por la viuda del trabajador fallecido, ya que el mismo afecta a la cantidad de 90.000 euros abonada por la aseguradora, pero no existe a la empresa de cualquier reclamación; 5) Que procede la imposición de intereses, ya que desde que se dictó la sentencia que determinó que la etiología del fallecimiento era profesional, ya tenía la empresa indicios suficientes de su responsabilidad, debiendo establecerse éste desde la fecha de la sentencia que determinó que el fallecimiento derivaba de enfermedad profesional.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la sentencia de contraste no resuelve la cuestión ahora planteada en casación para la unificación de doctrina en relación con la exención de responsabilidad de la persona física, debate que sí se plantea y resuelve la sentencia recurrida, de ahí que no exista doctrina que unificar al respecto, máxime cuando la sentencia recurrida determina que no procede declarar la falta de responsabilidad de la persona física, ya que la parte cita el art. 96.2 LRJS que es norma procesal y no sustantiva, y además fundamenta su pretensión en la pretendida revisión del hecho probado primero rechazada, además de que conforme a los hechos probados, el empresario persona física da ocupación a la actora durante más de 10 años incumpliendo las medidas de prevención de riesgos laborales, lo que hace que su condena solidaria sea procedente, añadiéndose que la enfermedad sólo se puede detectar a través de un TAC que no consta se le practicara en el año 2008, lo que implica que no existe constancia alguna de que en el año 1996, cuando deja de prestar servicios para el empresario persona física, estuviera libre totalmente de enfermedad.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 29 de junio de 2020, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 11 de junio de 2020, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que: 1) Insiste en la existencia de contradicción con la sentencia invocada de contraste para el primer motivo, señalando que esta Sala no tuvo en cuenta una póliza posterior que entiende es esencial para resolver la cuestión, obviando que esta Sala debe estar a los hechos que constan probados, sin que pueda proceder a revisar éstos o valorar nuevamente la prueba; 2) Insiste en la existencia de contradicción con la segunda sentencia invocada de contraste, transcribiendo partes de la misma para justificar la identidad, lo que por los motivos expuestos no es suficiente; y 3) Respecto de las sentencias invocadas de contraste para los motivos tercero y cuarto, insiste en la existencia de contradicción por los motivos ya esgrimidos en interposición, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.