ATS, 28 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Octubre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 292/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 292/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 28 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
La representación procesal de doña Penélope presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 20 de noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 748/2019, dimanante de los autos de oposición a resolución administrativa en protección de menores n.º 619/2018, del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Valencia.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Gómez Cebrián fue designado por el ICPM para actuar ante esta sala, en nombre y representación de la parte recurrente. No se ha personado la Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalidad Valenciana. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no ha efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 29 de julio de 2020, se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a la parte personada, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrente no ha efectuado alegaciones en relación a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 25 de septiembre de 2020, ha interesado la inadmisión del recurso de casación.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
La resolución administrativa objeto de impugnación fue la de fecha 2 de febrero de 2018, por la que se denegaban visitas a la actora con su hija menor, nacida en 2018 -en ella también se acordó el acogimiento familiar, pero dicha medida no se impugnó, tampoco impugnó la declaración de desamparo-, solo impugnó la denegación de visitas. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se desestimó la impugnación de la madre. En esencia se declara que: i) la madre fue declarada "totalmente incapaz para gobernar su persona y bienes" -constando retraso mental grave y trastorno mental orgánico que le provoca un déficit cognitivo-, si bien con posterioridad se dictó sentencia, en fecha 6 de marzo de 2018, por la que se le reintegró su capacidad, declarando su plena capacidad de autogobierno; que en 2007 se le declaró una limitación del 71% de categoría psicofísica; ii) que en fecha 26 de noviembre de 2014 se declaró el desamparo de otro hijo de la actora, nacido el NUM000 del mismo mes y año, acordándose su retención hospitalaria y posteriormente su acogimiento familiar, estando actualmente en trámites de adopción; iii) y que la menor a que se contrae el presente recurso, nació en NUM001 de 2018 e inmediatamente fue tutelada por la administración, formalizándose su acogimiento temporal en familia seleccionada tras su salida del hospital sin visitas de la madre; a la menor se le diagnosticó tras su nacimiento un retraso psicomotor; iv) que la madre posee escasas habilidades para solventar las limitaciones parentelas que padece, y carece de apoyos sólidos, viviendo con una tía de 80 años; v) que según los informes de seguimiento del acogimiento, la menor ya identifica a sus cuidadores principales, está integrada en la familia acogedora, y tiene altas capacidades y motivación para superar el retraso psicomotor que padece, por lo que en este momento, que se está iniciando en la creación de vínculos de referencia seguros, se considera que introducir la presencia de la madre no le va a reportar a la menor ningún beneficio; por todo ello y dado que el motor de toda decisión relativo a menores, lo es su propio beneficio y no de los progenitores, acoge la recomendación del informe pericial, y rechaza las visitas. Recurrida en apelación por la madre, la audiencia lo desestima, declarando que frente a lo argüido en el recurso de apelación, la resolución apelada sí se tiene en cuenta que a la madre se le ha revertido la plena capacidad, y añade, que -sin perjuicio de lo que pueda resolverse en función de la evolución de la madre y de la menor- que para no acordar visitas se tuvo en cuenta tanto la evolución personal de la madre biológica, como el hecho de que esta no se opuso a la declaración de desamparo ni al establecimiento de un acogimiento familiar, y que como indica el informe psicosocial adscrito al juzgado de familia, de fecha enero de 2019, en el que se confirma el previo de 2018, puede dudarse razonablemente de la concurrencia en la apelante de cualidades y aptitudes parentales necesarias, en estos momentos para relacionarse con la menor de un modo beneficioso para la misma; y así se destaca los hábitos higiénicos descuidados de la madre, la dificultad de localizarla para la entrevista, hasta el punto de estar varios días sin verla su tía, con la que convive, se mostró desbordada durante la entrevista, que no quiso contestar, que admitió le costaba controlar sus impulsos, carece de apoyos familiares sólidos, y de capacidad para resolver e identificar problemas y solventarlos de forma eficaz. Igualmente destaca que la menor requiere de atenciones y cuidados específicos, refiere que en el informe de julio de 2018, se refleja que la menor evoluciona correctamente, pero que es necesario realizar con la misma un trabajo especifico, y que la misma manifiesta cierta resistencia hacia los extraños.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por tres motivos, aunque en realidad lo es uno. En el primero, alega infracción del art. 160 y 161, 172 CC, sobre el derecho de los hijos a relacionarse con sus progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad y arts. 3, 9,18 de la Convención de los Derechos del Niño, art. 14 de la Carta Europea de Derechos de la Unión Europea. En el segundo, cita oposición a la doctrina del TS, y cita como infringida la doctrina contenida en SSTS núm. 663/2013, de 4 de noviembre de 2013, 21 de noviembre de 2005, y 11 de febrero de 2011, y STEDH de 12 de julio de 2001. Explica que la reducción de las visitas con la menor es ajena al interés superior de esta, pues la sentencia recurrida no entra a valorar el posible perjuicio de mantener el contacto de la menor con la madre. En definitiva, a través de la casación, interesa se reconozca su derecho a visitar a la menor.
El recurso de casación ha de ser inadmitido, por incurrir en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículo 483.2. 2º y 3.º LEC), por la omisión de los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida, eludiendo su razón decisoria, y atender la resolución al principio de interés superior de la menor.
La sentencia recurrida en casación atiende al principio superior de la menor, confirmando la sentencia dictada en primera instancia, que concluye que lo mejor y de más interés para aquella, es mantener la medida recurrida.
Y es que se debe recordar que, en relación a los menores y la protección de su interés, que es lo prioritario, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Además, es doctrina reiterada de esta sala, que recoge la sentencia de esta sala 355/2014, de 30 de junio, que:
"[...]sobre el régimen de visitas esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"".
Igualmente es de interés, en cuanto al régimen de visitas con menor en casos como el que nos ocupa, la STS núm. 366/2018, que declara que:
"Recientemente decidía la sala un supuesto en el que jurídicamente se planteaban cuestiones similares, pues en un caso de acogimiento familiar preadoptivo se cuestionaba si procedía el régimen de visitas de la familia biológica con los menores.
La sentencia a que se hace mención es la 78/2018, de 14 de febrero, que nos servirá de guía para decisión del presente recurso.
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- No obstante, antes procede hacer una consideración sobre el contenido del art. 176 bis CC, ya que lo cita como infringido la parte recurrente.
Este precepto ha sido introducido por el art. 2.21 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
En el se recoge la figura de la guarda con fines adoptivos en los casos en que el menor se encuentra en una situación de desamparo.
Con esta figura se ha venido a sustituir el anterior acogimiento preadoptivo, que regulaba el antiguo art. 173 bis 3.º CC, y ha desaparecido de entre las formas de acogimiento familiar del art. 173 bis CC, para incluirse como una fase del proceso de adopción, siempre y cuando concurran ciertas circunstancias.
Esta sustitución no supone una simple modificación terminológica, pues se persigue con esta figura conseguir que el menor se integre en la que será su familia adoptiva. De ahí que con la guarda con fines adoptivos se produce la suspensión del régimen de visitas y relaciones con la familia de origen ( arts. 176 bis, 2 C.C.), salvo excepciones.
Pero como no se trata de una adopción definitiva es por lo que las relaciones con la familia de origen no se extinguen, sino que se suspenden, en tanto no se obtenga la resolución judicial constitutiva de aquella.
Las excepciones a esta previsión son las siguientes: (i) que convenga hacer lo contrario atendiendo al interés del menor; (ii) que se dé alguno de los supuestos previstos en el art. 178.4 C.C. que se refiere a la posibilidad de acordar el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto entre el menor, los miembros de la familia de origen que se determine y la familia adoptiva.
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- Pues bien, este interés de los menores es el que ha sido valorado por la sentencia recurrida, por remisión, para acoger tal excepción a partir de los elementos fácticos que se le suministran.
En sintonía con la doctrina de la sala, antes citada, ha tenido en cuenta que al sopesar los intereses para tomar una decisión sobre la cuestión debatida, ha de ser primordial el interés del menor.
La sentencia 78/2018, de 14 de febrero, aunque relativa a un acogimiento familiar preadoptivo, y no a la guarda con fin adoptivo, hace una reflexión que puede orientar para el caso que se enjuicia.
Afirma que consecuencias del mandato del arts. 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad.
En concreto el art. 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma...En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma."
Las anteriores consideraciones son extrapolables al régimen de visitas. En concreto, si favorece el interés de los niños ser visitados por los padres biológicos, en la situación de acogimiento familiar preadoptivo en que se encuentran, o, si por el contrario, podría perjudicarles para su desarrollo físico, intelectivo o de integración en su nuevo medio.
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- Estos datos son los que echa en falta el tribunal, pues, tras considerar que del informe de seguimiento de fecha 10 de junio de 2015 se colige que las relaciones de la abuela con sus nietos no les perjudica, reprocha a la entidad pública que se limite a presentar este informe, pero sin recoger una sola alusión, análisis o valoración del posible perjuicio que el contacto de los menores con su abuela pueda causar en ellos, naturalmente en el proceso de adaptación e integración en la eventual familia adoptiva.
De ahí, que el recurso no pueda prosperar, sin perjuicio de la decisión judicial sobre la propuesta de adopción al respecto ( art. 178 C.C.)".
De forma que la sentencia recurrida, conforme a la detallada exposición referida ut supra, no infringe la doctrina de esta sala, cuyo fallo descansa, como razón decisoria, en el interés superior de las menores, por lo que el interés casacional alegado, lo es meramente instrumental o artificioso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Penélope contra la sentencia dictada, con fecha 20 de noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 748/2019, dimanante de los autos de oposición a resolución administrativa en protección de menores n.º 619/2018, del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Valencia.
-
) Declarar firme dicha resolución.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a la parte recurrente comparecida ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Jaén 774/2021, 30 de Junio de 2021
...habremos de traer a colación por su significación la doctrina jurisprudencial contenida en los AATS de 1 del 28 de octubre de 2020 (ROJ: ATS 9681/2020 - ECLI:ES:TS:2020:9681A) o el más reciente de 16 de junio de 2021 ( ROJ: ATS 8203/2021 - ECLI:ES:TS:2021:8203A) En los mismos se declara qu......