SAP Madrid 273/2020, 18 de Septiembre de 2020
| Ponente | CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA |
| ECLI | ES:APM:2020:9208 |
| Número de Recurso | 15/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 273/2020 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0014493
Recurso de Apelación 15/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 152/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Tomás y Dña. Marta
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 152/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante BANCO SANTANDER, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y de otra como apelados D. Tomás y Dña. Marta, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/10/2019 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/10/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:
" La ESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada D. Tomás y Dña. Marta contra Banco Santander (sucesor de Banco Popular) declarando la nulidad relativa por vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de Participaciones preferentes fechada el 30 de marzo de 2009, así como del canje de bonos de 16 de marzo de 2012 y posteriormente por acciones de 20 de diciembre de 2013, con la consiguiente obligación de las partes contractuales a restituirse las cosas objeto del contrato y sus frutos, lo que se materializa en la obligación de Banco Santander de devolver a la parte actora la suma invertida -50.000 eurosmás los intereses legales desde la fecha de la inversión, incrementados en dos puntos desde sentencia; y la consiguiente obligación de la parte actora de devolver todas las remuneraciones percibidas por los productos, más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos; incrementada la suma resultante en el interés legal del dinero más dos puntos desde sentencia hasta completo pago.".
Con fecha 30 de octubre de 2019, se dictó auto aclaratorio de la sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Procede RECTIFICAR la sentencia nº 247/2019 de 11 de octubre de 2019 de manera que en el fallo se acuerde "La ESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada D. Tomás y Dña. Marta contra Banco Santander (sucesor de Banco Popular) declarando la nulidad relativa por vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de Participaciones preferentes fechada el 30 de marzo de 2009, así como del canje por bonos de 16 de marzo de 2012 y posteriormente por acciones de 27 de enero de 2014, con la consiguiente obligación de las partes contractuales a restituirse las cosas objeto del contrato y sus frutos, lo que se materializa en la obligación de Banco Santander de devolver a la parte actora la suma invertida -50.000 euros- más los intereses legales desde la fecha de la inversión, incrementados en dos puntos desde sentencia; y la consiguiente obligación de la parte actora de devolver todas las remuneraciones percibidas por los productos, más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos; incrementada la suma resultante en el interés legal del dinero más dos puntos desde sentencia hasta completo pago. Todo ello con de las costas procesales a la parte demandada. "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Tomás y Dª Marta contra Banco Santander, como sucesor de Banco Popular, y acoge la pretensión de nulidad relativa ejercitada declarando la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 30 de marzo de 2009 así como del canje por bonos de 16 de marzo de 2012 y posteriormente por acciones de 27 de enero de 2014 (auto de aclaración de 30 de octubre de 2019), con las consecuencias del artículo 1303 del CC, y con imposición de costas a la demandada.
El recurso que interpone la entidad Banco Santander S.A. contra esta resolución se sustenta, sea ello expuesto en forma muy resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de caducidad de la acción que se estima incorrectamente rechazada, argumentando la parte que la fecha a tener en cuenta para fijar el día de inicio del cómputo habría de ser no el canje de los bonos por acciones como ha entendido la juzgadora, sino el día del canje de las preferentes por bonos el 16 de marzo de 2012, por lo que la acción estaría caducada; en segundo lugar se alega el debido cumplimiento del deber de información, no estándose ante un contrato de asesoramiento y entregándose a los clientes la correspondiente información sobre las preferentes y bonos subordinados, dado el perfil de los actores que les permitían conocer la naturaleza y operativa de los bonos; a continuación la parte argumenta sobre la improcedencia de las acciones subsidiarias ejercitadas (acción del artículo 1101 del CC); y subsidiariamente alega el error en las consecuencias de la nulidad al deberse tener en cuenta el valor económico de las acciones al tiempo del canje, lo que haría a la demandada acreedora de la actora.
La parte actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
Respecto de la alegación de caducidad que ahora se reproduce la Sala no comparte los argumentos de la recurrente, y si los de la sentencia de instancia.
La STS, sección 1ª del 24 de junio de 2020 señala:
"Decisión de la Sala. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones. Fijación del "dies a quo". Estimación.
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- Los bonos necesariamente convertibles en acciones, a que se refiere este litigio, fueron objeto de examen en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio. Como señalamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor.
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- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.
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- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida."
Esta misma sección 11ª en sentencia del 29 de junio de 2020 señala:
"Sobre la caducidad.
Recoge la SAP de Vitoria, sección 1ª, del 28 de junio de 2019 (Recurso: 266/2019) lo siguiente:
"En el caso que nos ocupa, los bonos del Banco Popular suscritos por la recurrente se canjearon en acciones en el mes de enero de 2014, con un valor nominal de 26.814,12 €, habiendo obtenido la recurrente una plusvalía de su inversión inicial, 24.000 €. La STS 109/2018, de 2 de marzo, sitúa el plazo de caducidad de una acción de anulabilidad de obligaciones subordinadas en el momento del canje obligatorio por acciones. Entendemos que este criterio es aplicable a la acción de anulabilidad de los bonos convertibles a los que se refieren las presentes actuaciones, porque es a partir de dicho momento cuando el producto objeto de inversión dejó de comportarse como...
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