STSJ Galicia 465/2020, 11 de Septiembre de 2020
| Ponente | JULIO CESAR DIAZ CASALES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2020:5116 |
| Número de Recurso | 4367/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 465/2020 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00465/2020
Recurso de apelación número: 4367/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 11 de septiembre de 2020.
En el recurso de apelación que con el número 4367/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto, por una parte, por el procurador D. en nombre y representación de Bernardino y Florinda, asistidos por el Letrado D. CARLOS POTEL LESQUEREUX y, por otra, por la Letrada de la Xunta de Galicia Dª. LORENA PEITEADO PÉREZ, en nombre y representación de la AGENCIA GALLEGA DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA contra la Sentencia 211/2019 de 30 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 381/2018 por la que se estimó en parte el recurso contra la Resolución de la Agencia Gallega de Protección de la Legalidad Urbanística de 24 de septiembre de 2018 anulando la sanción pero manteniendo la obligación de reposición de los terrenos a su estado anterior.
De la resolución recurrida .
El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 211/2019 de 30 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 381/2018 por la que se estimó en parte el recurso contra la Resolución de la Agencia Gallega de Protección de la Legalidad Urbanística de 24 de septiembre de 2018 en relación con unas obras realizadas en la Playa de Pintens (Cangas) anulando la sanción pero manteniendo la obligación de reposición de los terrenos a su estado anterior
De los motivos del recurso de apelación interpuesto por Bernardino y Florinda .
Por los recurrentes, que combaten la sentencia en cuanto a que mantiene la obligación de reposición de los terrenos al estado anterior, se fundamenta el recurso en base a los siguientes argumentos: a) como señalaron en su demanda el expediente había caducado porque entre su iniciación (9 de diciembre de 2014) la notificación de su resolución (9 de diciembre de 2015) había pasado más de un año ( Art. 102 de la Ley de Costas) no resultando de aplicación el Art. 48.3 de la LPAC debiendo estarse a lo que dispone el Art. 42.3 de la misma Ley a la fecha del acuerdo de incoación, por lo que iniciado el 9 de diciembre de 2014 tenía que haberse notificado el 8 de diciembre de 2015. Indica que el solo intento de notificación realizado el 3 de diciembre de 2015 no resulta suficiente por tratarse de un solo intento, no repetido al día siguiente sino que fue repetido el 9 de diciembre y resultó efectivo (en este sentido se pronuncia la St. del T.S. de 6 de febrero de 2019 y del TSJG de 20 septiembre de 2018); b) por lo que hace la prescripción de la infracción advierte que fue acogida en la sentencia, pero señala que también la obligación de reposición estaría prescrita porque las obras llevan más de 20 años en estado terminadas ubicadas en la servidumbre de protección del dominio público ( Art. 23 de la Ley de Costas) advirtiendo de la reforma operada en la Ley de Costas en 2013 que suprimió del Art. 92 la referencia a la imprescriptibilidad de la obligación de reposición, por lo que la misma no habrá de llevarse a cabo cualquiera que fuera el tiempo transcurrido, por lo que en base a la interconexión del expediente de restitución con el sancionador defiende una prescripción de dos años, pero en este caso aunque resulte aplicable el plazo de 15 años entiende que también habría transcurrido, por lo que después de transcribir la St. del T.S. de 11 de julio de 2018 termina interesando la estimación de prescripción de la acción de reposición; c) insiste que ha sufrido indefensión en la tramitación del expediente por falta de práctica en el mismo de la prueba propuesta que no fueron ni contestadas, sin que resulte convalidada por la practicada en sede judicial y que, al menos, pudieron determinar la imposición de costas a la administración; y d) el argumento de que se había solicitado la legalización del kiosco lo despacha la sentencia con la existencia de una resolución de 24 de julio de 2014 que se ignora si fue recurrida, cuando resulta que la edificación resulta legalizable, ajustándose a la Ley de Costas y a su Reglamento en la que insistieron los recurrentes y la administración omitió tramitarlo con arreglo a lo que dispone el Art. 211.16 del Reglamento de Costas.
En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la nulidad de la resolución recurrida.
De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la Agencia Gallega de Protección de la Legalidad Urbanística .
Por la entidad recurrente se promueve el recurso por entender que la sentencia basa la apreciación de la prescripción de la infracción en que la obra lleva realizada 20 años y más de 12, cuando se incoó el expediente, sin modificación alguna, por entender que el díes a quo para el computo es el de la terminación de las obras y resulta clave la visita realizada por la inspección urbanística, ya que como señala la sentencia ( St. 461/2018 de 27 de septiembre, Recurso 4130/2017) de este Tribunal requiere una prueba objetiva, no resultando suficiente ni el abono del IBI ni las tasas ni los permisos municipales para la explotación de un kiosco en período estival, por el contrario señala que estamos en presencia de un proceso constructivo continuado y variable durante años que hace que la prescripción decaiga, llamando la atención de que el perito fijo la construcción entre
1.984 y 1.999 que supone un sorprendente abanico temporal de 15 años, lo que no permite tener acreditado una fecha cierta y fehaciente.
En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación del recurso también respecto de la sanción impuesta.
De la oposición a sus respectivos recursos por las partes.
Los recurrentes se opusieron al recurso de la Xunta señalando que sí prospera su impugnación en relación con la caducidad decaerá el recurso de la administración, en todo caso opone al recurso que en el recurso de apelación solo cabe entrar en la valoración de la prueba realizada cuando la misma resulte notoriamente errónea o se haya practicado defectuosamente, por lo que defiende que el recurso de apelación de la Xunta debe ser desestimado porque los elementos probatorios corroboran la prescripción de la infracción apreciada en la sentencia, así el 26 de octubre de 2010 el servicio provincial de costas da cuenta a la APLU de la existencia del kiosco en la Playa de Pintens, reiterándola el 12 de junio de 2012, el 28 de agosto y 88 de noviembre de
2.013, por lo que entiende que la prescripción resulta clara.
Por su parte, la APLU se opuso al recurso de apelación formulado de contrario señalando que no puede acogerse la caducidad en base al intento de notificación practicado el día 3 de diciembre de 2015 por lo que termina, después de transcribir algunos fundamentos de la sentencia de instancia, interesando la desestimación del recurso formulado por los recurrentes.
Señalamiento para votación y fallo .
Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo 10 de septiembre de 2020.
Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
De la caducidad del expediente .
En el presente recurso al resultar recurrida la sentencia por las dos partes hemos de comenzar el estudio por aquellos motivos que de resultar estimados determinarían la innecesariedad de examinar los restantes, por ello comenzaremos por el examen de sí se produjo la caducidad del expediente de reposición.
A este respecto hemos de advertir que el expediente se incoó por Resolución de 9 de diciembre de 2014 y que el plazo de duración del procedimiento es el de 12 meses, por lo que el plazo máximo para la notificación de la resolución es el 8 de diciembre de 2015, por aplicación de los Arts. 44 de la LPAC y 102 de la Ley de Costas. En relación con estos extremos no existe discusión entre las partes, la cuestión está en que notificada la Resolución del expediente el 9 de diciembre de 2015, esto es, un día después del vencimiento del plazo de duración del procedimiento, la relevancia que se otorgue al intento de notificación realizado el 3 de diciembre de 2015 en el domicilio de los interesados. En relación con esta cuestión conviene advertir:
- que se trató de un intentó de notificación realizado al día siguiente de la firma de la resolución e intentado con los 2 interesados en la que el cartero consignó " ausente de reparto "
- que se trata del primer intento de notificación, ya que el segundo se practico el 9 y la notificación fue recogida por sus destinatarios e interesados.
La discusión de centra en determinar sí ese primer intento de notificación resulta suficiente a los efectos de lo dispuesto en el Art. 58.4 de la LPAC - entonces vigente- como acoge la sentencia de instancia o, por el contrario, como defienden los recurrentes-apelantes es necesario que ese primer intento de notificación se complete con el segundo a practicar dentro de los 3 días siguientes en una hora diferente, como establece el Art. 59.2 de aquella ley.
De conformidad con la jurisprudencia del T.S. lo relevante para...
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SJCA nº 1 32/2021, 12 de Febrero de 2021, de Pontevedra
...tras la terminación de la obra, del inicio del plazo prescriptivo (ad. ex. SS TSJ Galicia de 21/05/2019 -rec. 4072/2018- y 11/09/2020 -rec. 4367/2019-). En este caso en concreto, la resolución de incoación del procedimiento sancionador le fue notificada a los interesados el 7 de octubre de......