STS 879/2020, 8 de Octubre de 2020

Con fecha 17 de abril de 2017, el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"Primero.- La demandante, Dña Azucena, con DNI n° NUM000, viene prestando servicios para la empresa Swissport Handling, S.A., con una antigüedad de 21/07/2013, categoría profesional de Agente Administrativo, jornada del 56,25% y percibiendo un salario según Convenio.

Segundo. - Mediante sentencia de 28/09/2015 del Juzgado de lo Social N° 4 de Valladolid se le reconoció a la actora que el primer trienio lo alcanzó el 11/08/2015.

Tercero.- Mediante sentencia de 15/03/2017 del Juzgado de lo Social N° 4 de Valladolid se le reconoció a la actora una reducción de jornada por cuidado de hijo menor del 12,50%.

Cuarto.- Con fecha 22/09/2015, la actora solicitó su pase voluntario a Swissport Handling. Fue subrogada con efectos de 1/10/2015.

Quinto.- Con fecha 12/02/2016 la empresa y la representación de los trabajadores ?rmaron el siguiente acuerdo: "I.- Swisspor Handling, S.A. se compromete a aplicar en todos sus centros de trabajo el Convenio Colectivo de Swisspor Spain, S.A. aprobado por resolución de 26 de mayo de 2015 de la Dirección general de Empleo, publicado en el BOE de 11 de junio de 2015. II.- El compromiso adquirido por las partes en el apartado I del presente documento queda expresamente condicionado y vinculado a que el resto de empresas del sector de Ground Handling, que tuvieran Convenios Colectivo vigentes (incluida situación ultraactividad) al ?nalizar las concesiones anteriores, continúen hoy aplicándolo en todos sus centros de trabajo independientemente de la denominación social que tengan y/o personalidad jurídica con la que estén operando actualmente".

Sexto.- Las partes tienen un proceso pendiente en el Juzgado de lo Social N° 3 de Valladolid donde la actora reclama el derecho a percibir el plus función Agente Coordinación.

Séptimo.- En los doce meses anteriores al 1/10/2015, la actora realizó en Iberia una jornada de 842,50 horas. En los doce meses anteriores al 1/10/2015, la actora recibió de Iberia un total de 14.202,97 euros, excluidos los gatos de transporte y el plus salida de aviones (16.136,85 - 196,50 - 1.737,50 -folio78-).

Octavo.- En la empresa Swissport Handling ha realizado en el período de octubre de 2015 a septiembre de 2016 un total de 1.092 horas, habiendo percibido un total de 13.385,40 euros.

Noveno.- La demandante presentó conciliación previa el 28/10/2016, celebrándose el acto el 29/11/2016 con el resultado de "sin avenencia".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Estimo la excepción de litispendencia en cuanto al concepto "plus salida de aviones" y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Azucena contra la empresa SWISSPORT HANDLING, S.A. a quien condeno a abonar a la actora la cantidad de 5.023,67 euros, mas el 10% de interés por mora, así como a reconocer a la actora el derecho a percibir un complemento "ad personam" de 318,28 euros mensuales conforme a su jornada a tiempo parcial".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Dª Azucena, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, la cual dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación formulado por la representación DE Azucena contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid en autos PO 19/2017 sobre cantidad, de fecha 17 de abril de 2017, con?rmando la misma, sin costas".

Por la representación de Dª Azucena, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid de fecha 1 de febrero de 2017 (RSU 1625/2017).

Por providencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2018, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de octubre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la garantía ad personam del art. 73 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos debe estar configura con el plus de transporte.

   La demandante recurrente ha formulado el citado recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León, sede en Valladolid, de 22 de febrero de 2018, rec. 1708/2017, en la que se ha desestimado los dos recursos de suplicación que interpusieron las partes contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1. de Valladolid, el 16 de junio de 2017, en los autos núm. 19/2017 que estimó parcialmente la demanda.

   En dicho recurso de unificación de doctrina se formulan un punto de contradicción en el que se invoca como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala, el 1 de febrero de 2017, en el rec. 1625/2017, y denuncia la infracción del art. 73 del Convenio Colectivo, en relación con el art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

2. - Impugnación del recurso.

   El recurso ha sido impugnado por la parte demandada mediante escrito en el que expone la existencia de causa de inadmisiblidad, al considerar que no existe contradicción entre las sentencias comparadas. Así, entiende que la sentencia recurrida otorga al plus de transporte una naturaleza extrasalarial, lo que no concurre en el caso de la sentencia de contraste, lo que justifica el distinto pronunciamiento. No obstante, en cuanto al fondo, entiende que es correcta la doctrina de la sentencia recurrida, partiendo de lo dispuesto en el art. 119 del XX Convenio colectivo del personal de tierra de Iberia, en donde el plus de transporte no gozaba de naturaleza salarial sino como indemnización o suplido, o teniendo una cantidad fija mensual. Por tanto, no puede ahora pretender la parte recurrente que la demandada, tras el cambio de contrata, en la garantía ad personam incluya un concepto extrasalarial y menos en una cuantía fija cuando el art. 73 del Convenio no lo señala así.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser estimado porque lo previsto en el art. 73 obliga a la empresa cesionaria a respetar las garantías ad personam, entre cuyos derechos está la percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables, siendo previsto en el Convenio Colectivo de ella el plus y por tanto debe formar parte del complemento ad personam.

Sentencia recurrida.

1. - Hechos probados de los que se debe partir

   La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por la trabajadora, en reclamación de cantidad, correspondiente al complemento ad personam.

   Según los hechos probados, la demandante, que venía prestando servicios como agente administrativo para Iberia, solicitó su pase voluntario a Swissport Handling, lo que tuvo lugar con efectos de 12 de octubre de 2015. El 12 de febrero de 2016, la empresa y la representación de los trabajadores firmaron un Acurdo por el que la empresa se compromete a aplicar en todos sus centros de trabajo el Convenio Colectivo de Swissport Spain, SA, aprobado el 25 de mayo de 2015.En los doce meses anteriores al 1 de octubre de 2015, la demandante percibió de Iberia 1.737,50 euros en concepto de plus de transporte.

   La sentencia del Juzgado de lo Social dictó sentencia en la que estimó parcialmente la demanda, no incluyendo en el complemento ad personam el plus de transporte y cuantificándolo en 318,28 euros mensuales, en atención a la jornada realizada y 5.023,67 euros por atrasos.

2. - Debate en la suplicación.

   Ambas partes interpusieron recurso de suplicación, dictándose sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, en la que desestimó ambos recursos.

   Debemos indicar que la parte actora, al referirse en su escrito de recurso al plus de transporte indicaba que, en caso de que se estimara ese derecho a ser incluido dicho concepto en el complemento ad personam se debería reconocer el importe de 144,71 euros mensuales, y una diferencia de atrasos de 2.249,52 euros, (octubre 2015 a septiembre 2016), resultado de tomar en consideración el numero de horas desempeñadas en Iberia y en Swissport, tomadas para los otros conceptos -842,50 y 1092 horas, respectivamente-.

   La Sala de lo Social del TSJ, en lo que afecta al recurso de la demandante, considera que " En cuanto al plus de transporte con concepto extrasalarial, reiterando que la documental ya fue valorada por el juzgador al quo sin que se deduzca o infiera error alguno en su valoración por cuanto el mismo considera que no se ha acreditado que el plus de transporte responda a conceptos diferentes a su naturaleza extrasalarial, y así en principio, el plus de transporte tiene naturaleza extrasalarial, en cuanto que se percibe por el trabajador en concepto de "indemnización o suplido" " por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral" ( STS 16-4-2010, recurso 70/2009 EDJ 2010/84388 (EDJ 2010/84388))".

Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales"

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. - Sentencias de contraste

   La sentencia de contraste, dictada por la misma Sala de lo Social el 1 de febrero de 2017, en el rec. 1625/2017

   Dicha sentencia referencial se refiere a otra trabajadora que, prestando servicios para Iberia, como agente administrativo, solicitó su pase voluntario a la demandada, lo que tuvo lugar con efectos de 1 de octubre de 2015. La trabajadora percibía de Iberia el plus de transporte.

   Presentó demanda reclamando un superior complemento ad personam, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social en la que, en lo que aquí interesa, se incluye el plus de transporte que percibió en Iberia para configurar el complemento ad personam. Así, se indica en la referida sentencia que, aunque en uno y otro convenio colectivo implicado el plus de transporte tenga distinta naturaleza, ello no obsta para su inclusión en las garantías ad personam por cuanto que, "el contenido del artículo 73 del Convenio Colectivo del sector de asistencia en tierra en aeropuertos, que obliga a la empresa cesionaria a garantizar la percepción económica bruta anual a los trabajadores procedentes de la empresa cedente, en caso de realizar las mismas variables; y 3) la exclusión -o inclusión- del plus de transporte, como bien dice la trabajadora recurrente ha de ser paralela en las dos empresas, de manera que si se incluye en los salarios percibidos en Swissport (501,68 €) también debe ser incluido en la retribución cobrada en Iberia (1.475,09 €) para que aquélla no resulte injustamente perjudicada".

3. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios

   En el presente supuesto, entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS.

   En efecto, en ambos casos se cuestiona si el plus de transporte percibido en Iberia debe ser incluido en el calculo del salario bruto anual que configura la garantía ad personam, llevando una y otra sentencia a diferente conclusión.

   El que en la sentencia recurrida se otorgue al citado complemento el carácter extrasalarial y en la de contraste se califique de salarial, resulta irrelevante porque, en definitiva, lo que se trata es de interpretar el alcance del art. 73 del Convenio Colectivo y determinar si el mismo concepto retributivo que las respectivas trabajadores han percibido en Iberia debe configurar lo que regula el citado precepto convencional, no siendo determinante de los respectivos pronunciamientos el carácter de aquella percepción.

Motivo de infracción normativa.

1. - Infracción normativa denunciada.

   Como se ha indicado anteriormente, la parte actora formula un solo motivo en el que, al amparo del apartado e) del art. 207 de la LRJS denuncia la infracción del art. 73 del Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, en relación con el art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

   Según la parte recurrente, el precepto convencional denunciado como infringido por la sentencia recurrida, al fijar la percepción económica bruta anual para configurar la garantía ad personam, no distingue los conceptos retributivos que la configuran, sobre la base de los doce meses anteriores a la subrogación. Siendo que las condiciones de prestación de servicios no han variado desde entonces, no existe razón para minorar la percepción bruta anual a considerar para fijar aquel complemento, reiterando, en definitiva, los argumentos que ofrece la sentencia de contraste para justificar la estimación del motivo.

2. - Normativa aplicable.

   El art. 73 del Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos dispone lo siguiente: " D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías "ad personam", los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

   En cuanto al complemento "ad personam" que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

   En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

   Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones".

   De este Convenio Colectivo debemos tomar en consideración el art. 26 que, bajo la rúbrica de "percepción mínima bruta anual", dispone lo siguiente: "La percepción fija mínima bruta anual para cada uno de los Grupos Laborales que se definen en el Capítulo II del presente Convenio, es la que figura en las Tablas salariales que se incluye como Anexo I.

   Esta percepción es la correspondiente a una persona empleada a tiempo completo que realice de manera efectiva la totalidad de su jornada ordinaria de trabajo.

   [....]

   A los efectos previstos en este artículo, para alcanzar la remuneración fija mínima establecida en dicho artículo, y salvo lo que se pudiese establecer en los convenios de empresa, no podrán incluirse otros conceptos retributivos diferentes de los que se regulan en el artículo 24 A), excluyendo los conceptos retributivos de naturaleza variable

   Por su parte, el art. 24, referido al sistema salarial y tras distinguir entre el salario y lo que no es salario, describe en su apartado A) y B) las percepciones salariales y no salariales, debiendo destacarse que en el apartado B).2 se comprende las indemnizaciones o suplidos por gastos tales como el desplazamiento y transporte.

   Junto a ello debemos recoger el art. 82 del Convenio Colectivo de la empresa recurrente que, en relación con la percepción del salario, dispone lo siguiente: " El personal que preste sus servicios en Swissport Spain, S.A. percibirá sus haberes mediante sueldos mensuales, a mes vencido, y por la jornada completa, percibiendo la parte proporcional en los supuestos de jornadas parciales a excepción del Plus Compensatorio de Transporte y Distancia que se percibirá por día efectivamente trabajado". Además, el art. 83 refiere la estructura salarial, comprendiendo tanto los conceptos salariales como extrasalariales que indica, entre los que se encuentra el plus compensatorio de transporte y distancia, cuyo concepto se incluye en el art. 84 en los siguientes términos: " Es un plus de carácter salarial para compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, cualquiera que sea la distancia a recorrer. Se percibirá en 12 mensualidades, según las cantidades que figuran en la Tabla Salarial incluida en el Anexo I y cuando la jornada de trabajo sea a tiempo parcial se percibirá por día efectivamente trabajado".

   Por su parte, el Convenio Colectivo de Iberia, en su art. 119 recoge los conceptos retributivos correspondientes al personal, distinguiendo entre retribuciones fijas y otras percepciones económicas, incluyéndose dentro de estas últimas el plus de distancia que, según la Disposición Transitoria 15ª se cuantifica en atención a los kms.

3. - Doctrina de la Sala.

   El motivo debe ser estimado por las razones que pasamos a exponer.

   Estamos ante un problema jurídico que se centra en interpretar el alcance de un precepto convencional que regula el complemento ad personam. Siendo este el debate es preciso recordar la doctrina de la Sala en relación con la interpretación de los convenios colectivo que refiere lo siguiente:

   "Respecto a la interpretación de los convenios colectivos, es doctrina constante de esta Sala que, atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC; STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1, 1281 y 1283 CC). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002, Rec. 1234/2001). Y los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo" ( STS 4 junio 2008, Rec. 1771/2007)" [STS de 21. De julio de 2020, rec. 692/2020].

   Pues bien, lo razonado en la sentencia recurrida, para confirmar la de instancia, en orden a la no inclusión del plus de transporte, tan solo atiende a la naturaleza extrasalarial que atribuye al percibido en Iberia, obteniendo la garantía ad personam como el resultado de restar a la retribución anual allí percibida, sin ese concepto, lo percibida en la empresa demandada, en la que sí se incluye el plus de transporte. En estas condiciones consideramos que el razonamiento de la sentencia de suplicación no se ajusta a los criterios de interpretación de los convenios.

   La previsión del Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos es que los trabajadores afectados por el cambio de empresario no se vean perjudicados en los derechos económicos de naturaleza retributiva que hubieran mantenido con la empresa anterior. Y esa garantía se configura bajo un parámetro, cual es el de la "percepción económica bruta anual", que, claramente es una figura carente de matices o determinación concreta de conceptos retributivos que esa expresión deba comprender. Y siendo esos los términos del precepto, no cabe entender que el plus de transporte percibido en Iberia deba excluirse cuando nada indica el citado artículo.

   Es más, una interpretación sistemática del Convenio Colectivo nos llevaría a igual conclusión. Así es, los términos del art. 73 no se remiten a otros artículos del propio Convenio, a diferencia de lo que se establece, por ejemplo, para la determinación de la percepción fija mínima bruta anual en la que sí se determina los conceptos salariales que la integran, diciendo expresamente que "a los efectos allí establecidos" se configuraran conforme a lo que se indica en el apartado A) del art. 24. Esta previsión, insistimos, no se ha realizado en el art. 73 que tan solo impone a la cesionaria el deber de respetar determinados derechos como el de "percepción económica bruta anual", sin más.

   Y en esos claros términos no podemos entender que la voluntad de los negociadores del Convenio Colectivo en cuestión hayan pretendido atender a otros criterios de configuración del complemento ad personam, como por cierto si han explicitado de una forma más pormenorizada el posterior Convenio Colectivo, en su art. 78 (BOE de 13 de enero de 2020).

   Siendo ello así, resulta irrelevante el carácter salarial o no salarial del concepto retributivo cuestionado y menos cuando, como señala la sentencia de contraste, el plus de transporte se ha tomado en consideración para obtener lo percibido anualmente en la empresa cesionaria y su diferencia cuantitativa con lo cobrado en Iberia -con exclusión del plus de transporte-, se obtenga la garantía ad personam, de forma que se está alterando los parámetros con los que impedir el detrimento de las condiciones económicas de los trabajadores subrogados.

   Esto es, en el Convenio Colectivo que ahora nos ocupa no se ha querido establecer una garantía ad personam en atención a concretos conceptos retributivos o que los que pudieran estar percibiendo lo sean de determinada naturaleza sino respetar y mantener el importe de lo que venían percibiendo y ahora perciben, tomándolo en cómputo anual.

En atención a ello, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede entender que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste, debiendo ser casada la recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar parcialmente el recurso de tal clase, y, revocando parcialmente la sentencia de instancia, debemos condenar en el sentido de condenar a la demandada a abonar a la demandante la cantidad que resulta de incrementar a los 5.023,67 euros reconocidos por el juzgado de lo social, la de 2.249,52 euros, reconociendo el derecho al complemento ad personam en la cantidad que resulta de incrementar los 318,28 euros reconocidos en la instancia la de 144,71 euros mensuales, cantidades no cuestionadas por la parte recurrida al impugnar el recurso, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.