ATS 714/2020, 8 de Octubre de 2020

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), se dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2019, en los autos del Rollo de Sala 407/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 2521/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"CONDENAMOS a Leon como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo segundo, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad y al pago de las costas procesales causadas (...)".

Frente a la referida sentencia Leon interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó sentencia de fecha 27 de diciembre de 2019, en el Rollo de Apelación número 285/2019, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación (...) DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Leon, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Gonzalo Santander Illera, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

A) La parte recurrente, en el motivo primero de su recurso, denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante demostrativa de la comisión de los hechos por los que fue condenado. A tal efecto, realiza una revaloración de la totalidad de la prueba en sentido exculpatorio y sostiene que la sustancia estupefaciente que fue ocupada en su poder la había adquirido con la finalidad de consumirla, dada que es consumidor de cocaína desde los 16 años, tal y como quedó acreditado en distintos informes (en particular, del SIJAD).

Como puede advertirse, el recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo y errónea valoración de la misma.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión de este, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid y acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid afirman, en síntesis, que el recurrente, el día 5 de septiembre de 2016 se encontraba en la calle de Madrid, donde realizó los siguientes actos de entrega de sustancias estupefacientes a cambio de dinero: "(i) Sobre las 17:15 horas entrego a Rafael seis bolsitas de cocaína a cambio de varios billetes de 20 euros; y (ii) sobre las 17:45 horas entregó a una bolsita de cocaína a Rodolfo a cambio de dinero. El acusado fue detenido de manera inmediata a esta segunda entrega encontrándole en su poder 5 bolsas de cocaína que poseía con el fin de transmitirla a terceros a cambio de dinero. Asimismo, se le intervinieron 405 euros, producto de la venta de sustancias estupefacientes".

   El factum, asimismo afirma que las sustancias intervenidas fueron las siguientes: "2,107 (0,676) gr de cocaína con una pureza del 32,1%; 0,465 (0,146) gr de cocaína con una pureza del 31,5%; 0,503 (0,161) gr de cocaína con una pureza del 32,2%; 0,527 (0,169) gr de cocaína con una pureza del 32,1%; 0,493 (0,159) gr de cocaína con una pureza del 32,3%; 0,50 (0,156) gr de cocaína con una pureza del 31,2%; 0,584 (0,183) gr de cocaína con una pureza del 31,4%; 0,206 (0,066) gr de cocaína con una pureza del 32,2%; 0,455 (0,143) gr de cocaína con una pureza del 31,6%; 0,456 (0,146) gr de cocaína con una pureza del 32,1%; 0,454 (0,146) gr de cocaína con una pureza del 32,2%; 0,322 (0,104) gr de cocaína con una pureza del 32,3%. El valor total de las sustancias intervenidas asciende a la cantidad de 331,26 euros".

   El factum, por último, dispone que el recurrente, al tiempo de los hechos, tenía "antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de fecha de 2 de noviembre de 2009 por la comisión de un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión, cumplida el 26 de noviembre de 2011".

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia examinó en sentencia la denuncia formulada por el recurrente y concluyó que la Audiencia Provincial justificó de forma lógica y racional tanto la suficiencia de la prueba de cargo para condenar al recurrente del delito por el que fue acusado, como la racionalidad de su valoración.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia justificó que el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo bastante de la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado, los siguientes medios de prueba:

   (i) Las declaraciones testificales de los distintos agentes actuantes. En concreto, el Tribunal de instancia destacó, tal y como expuso la Sala de apelación que dos de tales agentes relataron, en síntesis, que, mientras prestaban servicio en las fiestas de Vallecas vieron de forma directa cómo el recurrente entregó en la calle diversas bolsitas a una persona ( Rafael) a cambio de dinero. Asimismo, afirmaron que inmediatamente después el recurrente se fue a su casa (que se hallaba en la misma calle), por lo que decidieron seguir al comprador a quien practicaron un cacheo superficial, encontrando 6 bolsitas de cocaína en su poder. Por ello, afirmaron que decidieron volver a las inmediaciones de la casa del recurrente donde le vieron, de nuevo, entregar una bolsita a una persona a cambio de dinero, quien, a continuación, abandonó el lugar se fue en su vehículo. Por ese motivo, los agentes actuantes llamaron a otros agentes, a quienes facilitaron la descripción del vehículo, para que lo interceptasen mientras. Finalmente, afirmaron que, una vez que el recurrente volvió a salir del inmueble, se identificaron como agentes y el acusado, entonces, arrojó (envueltas en una servilleta) cinco bolsitas de cocaína dispuesta en forma semejante a las que previamente habían ocupado al primero de los compradores.

   Finalmente, la Sala de apelación destacó, asimismo, que la Sala de instancia también valoró como prueba de cargo la declaración plenaria de otros dos agentes quienes afirmaron en el plenario que, en efecto, fueron llamados por los agentes antes referidos para que interceptasen el vehículo conducido por el segundo de los compradores quien, en efecto, se hallaba en poder de una bolsita de cocaína.

   (ii) La declaración plenaria del segundo de los compradores ( Rodolfo) quien reconoció que, en efecto, el recurrente le entregó una bolsita de cocaína que le fue ocupada y que recogió por encargo de un familiar.

   (iii) La efectiva intervención de las sustancias estupefacientes descritas en el factum (seis bolsitas en poder del primero de los compradores, otra en poder del segundo de ellos y cinco en poder del recurrente) respecto de las que el Tribunal de instancia destacó su semejanza en cuanto a forma y disposición.

   (iv) Y, finalmente, la diversa prueba documental obrante en las actuaciones entre la que destacan las actas de ocupación de las sustancias intervenidas y el informe pericial sobre su composición, peso y pureza.

   Finalmente, se advierte que el Tribunal Superior de Justicia, de después de constatar la suficiencia de la prueba de cargo expuesta y su racional valoración efectuada por la Sala de instancia, dio respuesta concreta a la pretensión absolutoria del recurrente fundada, principalmente, en el hecho de que el primero de los adquirentes negó en el plenario que hubiese comprado la cocaína que le fue intervenida al recurrente y, asimismo, en la alegación de que la sustancia que le fue ocupada estaba destinada a su propio consumo (ya que diversos documentos obrantes en las actuaciones evidencian que era consumidor de cocaína al tiempo de los hechos).

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, en relación con la declaración exculpatoria del referido adquirente, concluyó que tal declaración no era bastante para dejar sin efecto el resto de la prueba incriminatoria y, en particular, la declaración planaria de los agentes actuantes, de quienes la Sala de instancia destacó la ausencia de prueba para dudar de su veracidad. En este sentido, conviene recordar que hemos dicho que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia" ( STS 543/2013, de 19 de junio).

   Y, en relación con alegación del recurrente de que la sustancia intervenida estaba destina al propio consumo dada su condición de consumidor, el Tribunal Superior de Justicia, de nuevo, justificó en sentencia que tal alegación exculpatoria, tal y como constató el Tribunal de instancia, no era bastante para dejar sin efecto la rotunda prueba de cargo vertida en el plenario demostrativa de que le recurrente realzó los dos actos de venta descritos en el factum.

   Por todo ello, El Tribunal Superior de Justicia concluyó que las pruebas fueron debidamente valoradas de forma global y que las conclusiones valorativas a las que llegó el recurrente eran, en realidad, el resultado de su discrepancia con la valoración inculpatoria efectuada por la Sala de instancia y que, por ello, no tenían capacidad para contradecir o dejar sin efecto la correcta valoración de la prueba de cargo antes examinada.

   En este sentido, debe recodarse que, de un lado, hemos dicho que "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho (a la presunción de inocencia) se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo" ( SSTC. 242/2005 de 10.12, 187/2006 de 19.6, 148/2009 de 15.6). Y, de otro lado, que "nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba" ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras) que, en el caso concreto, se advierte, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación de forma motivada, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

   Procede, por todo ello, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente, en el segundo motivo de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente formula diversas alegaciones de forma asistemática.

En primer lugar, afirma que la formulación del motivo debe partir del hecho de que "no existe prueba de la venta o distribución de sustancias estupefacientes - cocaína- a terceras personas, (...) que es consumidor de esta (sustancia) y (que) la cantidad intervenida es de escasa entidad y de muy poca pureza".

En segundo lugar, denuncia que le fue aplicada la circunstancia agravante de reincidencia de forma indebida ya que los antecedentes penales se hallaban cancelados, si bien, inmediatamente después reconoce que tal y como se acreditó "por el certificado del Ministerio de Justicia (hoja histórico penal) que obra en las actuaciones (...) la extinción de la pena anterior (de tres años de prisión que le fue impuesta por delito de tráfico de estupefacientes) se produjo el 26 de noviembre de 2011 (por lo que), considerando que los hechos objeto del presente recurso se cometieron el 5 de septiembre de 2016, faltaba tan solo un mes y medio para que, de oficio, se pudiesen haber cancelado" los referidos antecedentes penales.

En tercer término, afirma que, de acuerdo con las alegaciones realizadas, "concurren en la causa elementos para posibilitar (la aplicación) del tipo atenuado (y para) asegurar la observancia del principio de proporcionalidad". A tal efecto, reproduce la jurisprudencia de la Sala relativa a los supuestos en los que procede la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

2. En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

3. Las alegaciones se inadmiten.

Con carácter previo debe realizarse una triple aclaración. En primer lugar, debe advertirse que el recurrente ha principiado la formulación del motivo reiterando que la sustancia estupefaciente que le fue ocupada estaba destina a su propio consumo. Alegación que debe inadmitirse de conformidad con lo expuesto en el ordinal precedente de esta resolución.

En segundo término, se advierte que el recurrente denuncia la indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia de forma novedosa en esta Instancia y, en todo caso, contradictoria, pues después de verter tal alegación, de forma inmediata reconoce la vigencia del antecedente penal (afirmando que tan solo le faltaba un mes y medio para que fuese cancelado de oficio). Por este motivo, así como por la bastante justificación dada por la sala de instancia en sentencia sobre su vigencia, el reproche debe ser inadmitido.

Y, finalmente, se evidencia que el recurrente reclama la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y ello pese a que, como destacó la Sala de apelación en sentencia, ese fue el tipo efectivamente aplicado al recurrente.

Por todo lo expuesto, debemos convenir con la Sala de apelación que la pretensión del recurrente, pese a su confusa redacción, debe reconducirse a la denuncia de vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena. A este reproche daremos concreta respuesta.

La Audiencia Provincial condenó al recurrente a la pena de 2 años y 6 meses de prisión. El Tribunal Superior de Justicia refrendó la decisión del Tribunal de instancia y la estimó conforme a Derecho ya que, de un lado, el Tribunal de instancia acudió al tipo privilegiado del párrafo segundo el artículo 368 del Código Penal al estimar de menor antijuridicidad del os hechos enjuiciados. Y, de otro lado, afirmó que, no obstante, la pena debía ser impuesta en la mitad superior de la pena imponible en atención a que en el recurrente, al tiempo de los hechos, concurría la circunstancia agravante de reincidencia (lo que delimitaba la horquilla entre los 2 años y 3 meses de prisión y los 3 años) y, asimismo, en atención a que realizó una pluralidad de actos de venta (dos) y al hecho de que, cuando fue detenido el acusado, este portaba plurales dosis destinadas a la venta a terceros (cinco bolsitas).

De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con el Tribunal Superior de Justicia en que Tribunal de instancia fijó la pena dentro de los límites legales previstos a la efecto (en aplicación de los artículos 368 párrafo segundo y 66.1.3º del Código Penal) y, asimismo, que lo hizo de forma suficientemente motivada y proporcionada en atención a la entidad del hecho enjuiciado y a las circunstancias personales del recurrente.

Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

En consecuencia, debe afirmarse que las cuestiones formuladas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no ha alegado ni planteado argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: