STS 1358/2020, 20 de Octubre de 2020

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía con sede en Granada, en el recurso de apelación 256/2019 dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2019 cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso de apelación interpuesto. Sin imposición de las costas".

Notificada a los interesados, la representación procesal de D. Jeronimo preparó el recurso de casación contra la sentencia, y la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ de Andalucía, dictó resolución teniendo por preparado el mismo y emplazando a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones, y sin personarse la parte recurrida, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 19 de diciembre de 2019, que acuerda: " 1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 5731/19 preparado por la representación procesal de D. Jeronimo contra la sentencia -nº 1547/18, de 27 de junio- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, que desestima el recurso de apelación nº 1310/18 interpuesto contra el auto -nº 169/18, de 5 de septiembre- del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Granada, que acordó el archivo del recurso nº 346/18 promovido frente a la resolución de 16 de abril de 2018 dictada por el Delegado del Gobierno en Andalucía por la que se ordenaba la devolución del recurrente -D. Jeronimo- a su país de origen.

2. ) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si a efectos de la actuación ante órganos judiciales unipersonales, la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 33.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 6.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita".

La representación procesal de la recurrente dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicita de esta Sala: "A LA SALA SUPLICO, Que habiendo presentado este escrito, con sus copias correspondientes, se sirva admitirlo, y, en su virtud, me tenga por personado y parte, y tenga por INTERPUESTO RECURSO DE CASACIÓN, en tiempo y forma, contra la Sentencia 1547 de fecha 27 de junio de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, del TSJ de Andalucía, Sección Segunda, con sede en Granada, dictada con el Recurso de Apelación 1310 / 2018 y previos los trámites procesales procedentes, en su día dictar Sentencia por la que, y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados.".

Por providencia de fecha 11 de junio de 2020 se tiene por interpuesto recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Jeronimo, no habiéndose personado la parte recurrida.

Por providencia de 24 de julio de 2020 se señaló para su deliberación, votación y fallo el 6 de octubre de 2020, celebrándose con las formalidades legalmente establecidas.

Las circunstancias del presente recurso son las siguientes:

1. - D. Jeronimo, natural de Mali, fue aprehendido por miembros de la Guardia Civil del Servicio Marítimo Provincial con base en el Punto de Motril (Granada), el día 21 de noviembre de 2017, "cuando navegaba en una embarcación neumática junto con otras personas". Reseñado por entrada ilegal en España, la Comisaria de Policía de Granada (Brigada Provincial de Extranjería y documentación), acordó al día siguiente la devolución del Sr. Jeronimo a su país de origen. ( art. 58.3.b Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, LOEX).

   Recurrido en alzada dicho acuerdo, por resolución del Delegado de Gobierno en Andalucía, en base al precepto antes citado se desestima en fecha 16 de abril de 2018 dicho recurso.

   Esta resolución es notificada ("D./Dª. Jeronimo. Varios interesados") en el despacho del letrado D. Juan Mira Ortega, en Salobreña (Granada).

2. - Contra dicha resolución, el letrado antes señalado, "abogado en defensa y representación, conferida en el turno de oficio, de D. Jeronimo... con domicilio a efectos de notificaciones en el despacho del letrado", interpone el 29 de junio de 2018 recurso contencioso administrativo que firma digital y exclusivamente el referido letrado.

3. - En fecha 5 de septiembre de 2018, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Granada (JCA) dicta auto, con el siguiente Fundamento de Derecho Único: "En el presente supuesto como en otros tantos que se están conociendo en este Juzgado se ha requerido a la recurrente a fin de que acreditan la representación por cualquiera de los medios admitidos en derecho, esto es, apoderamiento apud-acta, poder notarial o en su caso, mediante vía diplomática o consular.

   La parte entiende que la representación esta acreditada mediante la designación que del letrado efectúa el Colegio de Abogados y/o en su caso también quedaría acreditada mediante la resolución de concesión del beneficio de justicia Gratuita. Es cierto que en algunos Juzgados de lo Contencioso Administrativos de Granada se había venido aceptando como documento acreditativo de la representación la designación o la resolución de concesión del beneficio de justicia gratuita, pero ese criterio ha de ser cambiado en base a la abundante jurisprudencia que fija que en ningún caso la designación de letrado del turno de oficio es documento que acredite la representación procesal, debiendo esta acreditarse por cualquiera de los medios admitidos en derecho ( TSJ de Sevilla, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª , Sentencia l0l20l8 de 11 de enero de 2018, Rec 784/17; STS 30 de junio de 2011. Sala 3ª .Sec 3ª). Es por ello que no habiéndose subsanado el defecto procesal advertido consistente en falta de representación del letrado para interponer el recurso dentro del plazo de diez días que se le concedió por lo que de de conformidad a lo previsto en el artículo 45.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede sin más trámites al archivo de las presentes actuaciones".

   Y acuerda el archivo de actuaciones. Con posterioridad (13 de septiembre de 2018) al auto reseñado antes de archivo (5 de septiembre de 2018), se persona ante el JCA nº 5 la Procuradora designada por el Turno de Oficio.

4. - Recurrido el anterior auto en apelación ante el TSJ de Andalucía, por el referido Letrado y Procuradora, ambos del Turno de Oficio, entre otros extremos, se afirma en el recurso que "según el ministerio del interior (sic), solo en 2018 entraron en España de forma irregular más de 62.000 personas". Y que el abogado que presentó el recurso estaba designado por el Turno de Oficio por el Colegio de Abogados de Granada.

   Por sentencia de 27 de junio de 2019, el TSJ Andalucía dictó sentencia, aquí impugnada, afirmando en su FD Primero: "Sobre la base de tal doctrina, y advirtiéndose que en el caso de autos no se ha acreditado en forma alguna la inequívoca voluntad del extranjero de otorgar el oportuno poder de representación, como tampoco su decisión de impugnar el acto administrativo, con la eventual solicitud de designación de asistencia jurídica gratuita promovida por él, procedía, como hizo el Juzgado, acordar el archivo de las actuaciones, y, en consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación".

Tras la designación por el Turno de oficio de nuevos Abogado y Procurador para este recurso de casación, en el escrito de interposición la representación procesal del Turno de oficio alega la violación del art. 92.3.a LJCA, y considera que la designación por el Turno de Oficio "es suficiente para acreditar la voluntad de cualquier persona y especialmente de un extranjero al otorgar la representación a los profesionales del Turno Oficio y su decisión de impugnar el acto administrativo".

La Administración recurrida no ha comparecido en este recurso.

En la sentencia de esta Sección y Sala de 6 de octubre de 2020, rec. 5071/2019, se afirma en su FD Segundo:

" SEGUNDO.- Nos encontramos, por tanto, en un asunto de extranjería, materia que presenta las siguientes características en el recurso de casación:

De los autos de admisión de recursos dictados por la Sección Primera de esta Sala en el año 2019, en materias atribuidas a esta Sección Quinta, el porcentaje de dichos autos relativos a extranjería, entendiendo la misma en sentido amplio (nacionalidad, asilo, etc...) supone el 30% de los recursos admitidos, (salvo error u omisión: 102 sobre 333 autos).

La integración del Reino de España en la Unión Europea impone, no solamente la transposición de normas emanadas de la UE, sino tener en cuenta la interpretación de las normas de la UE, que realiza en sus sentencias el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), especialmente al resolver peticiones de decisión prejudicial, art. 26.7 TFUE.

Por virtud del artículo 10.2 CE, "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Y entre ellos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Así, sentencia del Tribunal constitucional 22/1981, de 3 de julio y otra muchas posteriores.

Y como última característica pero no menos importante (last but not least), la presencia constante en esta labor jurisdiccional de "la dignidad de la persona" y "el respeto a la ley", que junto con otros derechos y libertades fundamentales, "son fundamento del orden político y de la paz social", art. 10.1 CE. Así como lo afirmado en el artículo 13.1 CE: "Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Titulo en los términos que establezcan los tratados y la ley [...]".

Estas características, y otras que podrían exponerse, evidencian la importancia y también la dificultad de la labor interpretativa en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales que se presentan en materia de extranjería. Derivadas de la existencia de normas internas y de la UE, así como de jurisprudencia interna, de Luxemburgo y de Estrasburgo. Al "emanar la justicia del pueblo" art. 117.1 CE, e imponer la LJCA la admisión de recursos de casación cuando "presenten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" ( art. 88.1 LJCA), y aunque la realidad de los hechos sea siempre variada, es deber de esta Sala decidir, formando jurisprudencia por medio de sentencias, que además de por supuesto razonadas, sean claras, de modo que los justiciables y los Juzgados y Tribunales tengan lo más diáfano posible, el criterio en relación a los temas de extranjería. No es algo fácil, y en ocasiones es evidentemente complejo, pero ésta es la función de esta Sala, y así resuelve los recursos".

Obviamente, este asunto de extranjería centrado en el tema de la cuestión de interés casacional planteada, (AH Segundo), no reviste la complejidad de otros supuesto de extranjería en los que es preciso el examen e interpretación de normas nacionales y de la UE, y de sentencias del TJUE y TEDH.

Las circunstancias reseñadas antes, parten de la existencia de un extranjero que ha entrado ilegalmente en España, cuya devolución fue acordada conforme a la normativa vigente, y que en su nombre se recurrió contra el anterior acuerdo ante el JCA nº 5 de Granada, en un recurso firmado exclusivamente por el Letrado del Turno de Oficio, y que ante el Auto de archivo del Juzgado, se ha recurrido en apelación ante el TSJ Andalucía y ahora ante este Tribunal Supremo en casación, el tema de la representación o no del Abogado del Turno de oficio, de un extranjero, D. Jeronimo, del que se desconoce si se encuentra aún en España, su domicilio, pues ya en la interposición del recurso de alzada, el domicilio designado es del despacho profesional nombrado del Turno de Oficio, así como "no se ha acreditado la inequívoca voluntad del extranjero de otorgar el oportuno poder de representación, como tampoco su decisión de impugnar acto administrativo", FD Segundo de la Sentencia del TSJ Andalucía, antes transcrita, aquí impugnada.

Sobre la misma cuestión de interés casacional objetivo aquí planteada, esta Sección y sala ha dictado las siguientes sentencias: 16 de julio de 2020, rec. 2196/2019; 22 de julio de 2019; rec. 5312/2020; dos sentencias en la misma fecha del 23 de julio de 2020, recursos 4657/2019 y 2452/2019; 29 de julio de 2020, rec. 5160/2019; 30 de julio de 2020, rec. 5628/2019, etc...

En el FD Cuarto de la sentencia citada de 29 de julio de 2020, se dice: "Es jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Sala que la designación de abogado de oficio para interponer recurso contencioso-administrativo ante un órgano judicial unipersonal, debe ir acompañada de un poder de representación, notarial o apud acta, de la persona que desee recurrir en vía contenciosa.

La asistencia jurídica gratuita concedida a un extranjero, sin residencia o estancia acreditada en España, en el procedimiento administrativo oportuno ante la Policía, si se presenta un recurso contencioso administrativo contra la Resolución en este caso de expulsión con prohibición de entrada por tres años, es exigible legalmente acreditar la "constancia expresa de la voluntad de [...] ejercitar la acción correspondiente de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil", artículo 22.3 LO 4/2000, antes transcrito.

Los artículos 23 y 24 LEC determinan la necesidad de acreditar la representación con poder notarial o con poder apud acta mediante comparecencia personal ante el letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial.

La designación de Letrado por el turno de oficio, tras la asistencia jurídica gratuita otorgada en vía administrativa, es un nombramiento para la defensa y dirección técnica del proceso, pero no se extiende, ni puede extenderse, a la representación de la parte.

Si el escrito de interposición del recurso está firmado por solamente por el letrado que fue nombrado de oficio, es preciso acreditar la representación de la parte actora, que debe manifestar expresamente su voluntad de recurrir en vía contenciosa, otorgando poder de representación, bien a un procurador. Exigencia del artículo 23 LJCA. Y que aquí no ha ocurrido.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la imprescindibilidad, para actuar en representación de otro en un proceso, del consentimiento e inequívoco del representado, conferido a través del instrumento de poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre, FJ 3), o del poder apud acta ( STC 205/2001, de 15 de octubre FJ 5). La importancia de la representación del interesado es constantemente presente en la doctrina del TC, así SSTC 205/2001, de 15 de octubre; 19/2003, de 30 de enero; 153/2008, de 24 de noviembre etcétera.

Y la jurisprudencia de esta Sala es clara y reiterada, debiendo mencionarse la de fecha 30 de junio de 2011, en el recurso en interés de la Ley nº 76/2009, así como las de esta misma Sala y Sección de 10 de febrero de 2020, recurso 531/2019, ("el letrado designado de oficio [...] ha de justificar que ostenta tal representación mediante poder notarial o comparecencia apud acta, sin que sea suficiente la designación como tal letrado de oficio, de manera que si el letrado pretende hacer uso de la posibilidad de personarse además como representante del interesado, debe acreditar en la forma legalmente exigida la realidad de la representación que dice ostentar [...]"). Y también las sentencias de esta misma Sala y Sección de 26 de febrero de 2020, recurso 153/2019, de 16 de julio 2020, recurso 2196/2019, entre otras.

Lo expuesto debe reiterarse con ocasión del presente recurso en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE)".

Y procede también transcribir aquí lo que decía la sentencia de 29 de julio de 2020 en su FD Tercero: "TERCERO .- Hemos de señalar, incluso subrayar, que nos encontramos ante un proceso contencioso, instancia, apelación y casación, en nombre de una parte actora, [...], cuyo paradero se desconoce.

Es decir, se han tramitado tres instancias, primera, apelación y casación, con el consiguiente gasto en la Administración de Justicia y el abono correspondiente por el turno de oficio a los profesionales designados e intervinientes, en representación de un ciudadano extranjero, expulsado, y que en ningún momento ha otorgado su representación, ni notarialmente ni apud acta, a un abogado para representarle ante un órgano unipersonal. El escrito de interposición del recurso ante el [...] solamente está firmado digitalmente por el abogado designado de oficio, y el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita es posterior a la interposición del recurso.

No se ha cumplido, por tanto, lo establecido en el artículo 23.1 LJCA "1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones", ni en los artículos 23 y 24 LEC, sobre la intervención de Procurador y el poder notarial o apud acta de representación.

Estamos, por tanto, en una situación donde exclusivamente intervenimos, en las tres instancias, operadores jurídicos, jueces, letrados de la Administración de Justicia, abogados y procuradores, con ausencia total y clamorosa de la parte actora, que en ningún momento dio poder de representación ni a abogado ni a procurador para iniciar la vía contenciosa.

Procede aquí citar y transcribir el artículo 22.3 de la LO 4/2000, en su actual redacción, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: "En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.

A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente".

De lo expuesto, se deduce un gasto público de difícil valoración en tiempo, esfuerzo y medios, en el JCA nº 5 de de Granada, en el TSJ de Andalucía sede Granada y en esta Sala del Tribunal Supremo, más los honorarios correspondientes a los profesionales intervinientes ante dichos órganos jurisdiccionales por su actuación en el Turno de oficio, y todo ello causado sobre la discusión acerca de la representación de una persona extranjera que se ignora si fue devuelta a su país de origen, su domicilio en España o en el país donde se encuentre, y su inequívoca voluntad de recurrir y ser representado en estas instancias. Es racional expresar dudas sobre si lo ocurrido es la ejecución de un gasto público que responde a los criterios de eficiencia y economía, artículo 31.2 CE.

En respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo formulada, se dice:

La designación de letrado de turno de oficio ante órganos unipersonales no excluye la exigencia legal, artículos 22.3 LO 4/2000; 23 Y 24 LEC y 23.1 LJCA, de otorgamiento de la representación mediante poder notarial o conferido apud acta por comparecencia personal o electrónica.

Procede la desestimación del presente recurso.

Se acuerda conforme al art. 93.4 LJCA, la no imposición de costas y se confirma la no imposición en la instancia.

Se responde a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en los términos del FD Sexto.

Se desestima el recurso de casación contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2019, dictada (rec. apelación 1310/2018) por la Sala Contencioso- administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, y se confirma la desestimación del recurso de apelación contra el auto de archivo (Procedimiento Abreviado 346/2018) de 5 de septiembre de 2018 acordado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de Granada. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Segundo Menéndez Pérez D. Rafael Fernández Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Dª. Inés Huerta Garicano D. Francisco Javier Borrego Borrego

Dª. Angeles Huet de Sande

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Javier Borrego Borrego, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.