SAP Barcelona 202/2020, 14 de Septiembre de 2020
| Ponente | ROBERTO NIÑO ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APB:2020:8225 |
| Número de Recurso | 566/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 202/2020 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 566/2018 -DN
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 792/2015
Parte recurrente/Solicitante: Heraclio
Procurador/a: Jacinto Oliva Barriga
Abogado/a: Joaquim Andres Carreter
Parte recurrida: Operibérica, SAU
Procurador/a: Haydee Guadalupe Cañola Velasquez
Abogado/a: David Anchuela Ortega
SENTENCIA Nº 202/2020
Ilmos Sres. Magistrados:
Dª. Inmaculada Concepción Zapata Camacho (presidenta)
D. José-Luis Valdivieso Polaino
D. Roberto Niño Estébanez
En la ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Decimosexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados, ha conocido en la segunda instancia del orden jurisdiccional civil el recurso de apelación núm. 566/2018, interpuesto contra la sentencia núm. 95/2018, de 16 de abril, dictada en el procedimiento de juicio ordinario núm. 792/2015 del juzgado de primera instancia núm. 5 de Sabadell, en el que han intervenido, con la postulación procesal arriba indicada: como parte demandada-apelante D. Heraclio
; y como parte demandante-apelada la sociedad de capital "OPERIBÉRICA, S.A.U.".
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de la mercantil OPERIBÉRICA, S. A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Haydee Guadalupe Cañola Velasquez, contra D. Heraclio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jacinto Oliva Barriga, la cual versa sobre reclamación de cantidad, y, en consecuencia, CONDENO AL DEMANDADO a abonar al actor la suma de CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (57.147,45€ ), más los intereses legales correspondientes, y ello con expresa imposición de las costas del juicio".
El demandado D. Heraclio ha interpuesto recurso de apelación contra la antedicha sentencia, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al recurso de apelación en tiempo y forma. No se ha solicitado la práctica de medios de prueba en segunda instancia.
Se señaló la fecha de 2-6-2020 para la deliberación, votación y fallo.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Roberto Niño Estébanez, que manifiesta y fundamenta la decisión de la Sala.
Hechos probados y antecedentes procesales
1.1. Son hechos probados en segunda instancia, relevantes para la resolución del recurso de apelación, los siguientes:
- La sociedad de capital demandante, aquí apelada, hoy denominada "OPERIBÉRICA, S.A.U.", tiene principalmente por objeto social la instalación y explotación económica de máquinas recreativas del tipo "A" y "B".
- En fecha de 31 de octubre de 2013 los litigantes suscribieron un contrato privado que llevaba por rúbrica "CONTRATO DE INSTALACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE MÁQUINAS RECREATIVAS Y APARATOS DE JUEGO", firmado personalmente de puño y letra por el demandado y por dos representantes de la demandante (el contrato original consta a los folios 30 y 31 de las actuaciones), que tenía por objeto la formalización de un acuerdo mediante el que el demandado, como titular que era en aquella fecha del negocio de hostelería denominado comercialmente como "HAMBURGUESERÍA ALBERT", sito en Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), C/ Prat de la Riba, núm. 31, permitía a la demandante instalar en exclusiva en el interior del inmueble de dicho negocio dos máquinas recreativas del tipo "B" por un plazo de cinco años (del 26-2-2014 al 26-2-2019), en orden a la explotación comercial de las mismas.
- En la cláusula tercera, apartados "A" y "B", del citado contrato, se acordó que de la recaudación semanal de ambas máquinas se habría de detraer una cuantía que proporcionalmente satisficiera la cantidad correspondiente al pago de los tributos anuales correspondientes a la tasa fiscal sobre juego más cualquier otro tributo, tasa o recargo, local, autonómico o estatal, que existiera o pudiera llegar a existir en el futuro sobre las máquinas recreativas concernidas. El resto de la recaudación semanal, una vez realizada la detracción antedicha, se habría de repartir por mitad entre los litigantes.
- En la cláusula tercera, apartado C.I de dicho contrato, se pactó una contraprestación por la cesión del uso de parte del local de negocio del demandado de seis mil euros (6.000 euros), 21 % de IVA incluido, a cargo de la demandante y a favor del demandado, cantidad que a éste le fue efectivamente abonada por aquélla en igual fecha (documento núm. 35 de las actuaciones); y en el apartado C.II de la misma cláusula se pactó que el demandado percibiría en el mes de febrero de los años 2015, 2016, 2017 y 2018, una contraprestación económica calculada de acuerdo una media de recaudación referenciada, consistente en la media de recaudación bruta obtenida en el los últimos dos meses anteriores a la firma del contrato (del 31-8-2013 al 31-10-2013), incrementada en nueve euros con treinta y seis céntimos de euro (9, 36 euros).
- En el párrafo primero de la cláusula octava del contrato se pactó que "(e)n caso de rescisión unilateral y anticipada del presente contrato, así como para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, las partes intervinientes pactan la pena contractual, en sustitución de la indemnización de daños y perjuicios, consistente en, por la parte incumplidora, pagar a la otra, la cantidad de DIECIOCHO EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (18, 68 €) por máquina de tipo "B", y día que falte por transcurrir hasta la terminación del plazo pactado o de sus prórrogas, en concepto de cláusula penal (...)".
- El demandado cerró el referido negocio en una fecha no determinada al inicio del mes de abril de 2015 y en fecha de 22 de abril de 2015 la demandada, a su costa, retiró de forma efectiva ambas máquinas recreativas del inmueble del demandado. En la referida fecha de 22-4-2015 restaban 1.406 días de vigencia del contrato.
1.2 La sentencia de primera instancia estimó íntegramente las pretensiones materiales deducidas en la demanda. La sentencia apelada, en síntesis, tras declarar que el contrato controvertido es un contrato de adhesión sujeto a la Ley 7/1.998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación ("LCGC" en adelante), razona que el contrato discutido es conforme a Derecho, y en particular, declara que es jurídicamente válida y procedente la indemnización pecuniaria reclamada por la demandante en concepto de cláusula penal, sin que sea dable la moderación de un euro pedida por el demandado; más la cantidad consistente en la devolución parcial de la contraprestación inicial de seis mil euros, en proporción al número de días restantes de vigencia del contrato. Razona asimismo que el contrato discutido fue suscrito entre dos profesionales al amparo de la autonomía negocial, en cuya relación contractual no se ha probado que haya existido desequilibrio ni vicios del consentimiento, y descarta toda influencia de la legislación fiscal sobre el IVA pretendida por el demandado respecto del incumplimiento contractual en que éste ha incurrido.
1.3. Frente a la sentencia de primera instancia se alza ahora en apelación el demandado. Los motivos del recurso de apelación interpuesto por el demandado Sr. Heraclio (que no dedujo demanda reconvencional en primera instancia) se pueden enunciar como sigue: (i) infracción de los artículos 7, 1.254 y 1.258 del Código Civil (en lo sucesivo "CC"), por razón de desequilibrio contractual e indebida ausencia de moderación de la cláusula penal; (ii) infracción de la LCGC; (iii) e infracción de los artículos 80,...
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