STS 1264/2020, 7 de Octubre de 2020

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia nº 132/19, de 25 de marzo, por la que, desestimando el recurso de apelación nº 862/18 deducido por la representación procesal de D. Rodrigo frente a la sentencia nº 122/18, de 2 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, se desestima el Procedimiento Ordinario nº 37/18 interpuesto frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno Foral de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 24 de octubre de 2017, desestimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador interpuesta por el recurrente a resultas de la anulación del artículo 30.2 de la Norma Foral 10/2006, de 29 de diciembre por el Tribunal Constitucional en sentencia nº 203/16, de 1 de diciembre (BOE de 9 de enero de 2017).

La "ratio decidendi" del fallo desestimatorio de la sentencia recurrida se encuentra en su fundamento de derecho séptimo, en el que se razona, en lo que a este auto de admisión interesa, lo siguiente:

" [...] Comenzaremos refiriéndonos al primer requisito, que es el introducido por el artículo 32.4 de la Ley 4012015. Este precepto tiene la siguiente redacción: "Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada".

Después de analizar los argumentos proporcionados por la parte apelante en defensa de su posición, compartimos la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida. De hecho, un asunto idéntico al que ahora se plantea ya fue resuelto por esta Sala y sección en sentencia 557/2018, de dieciocho de diciembre . En ella ya argumentábamos que, de la lectura del precepto se desprende que la intención del legislador es la de acotar la responsabilidad de la administración a aquellos supuestos en que el interesado haya reaccionado contra la actuación causante del daño por la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. No sería, pues, procedente reconocer tal responsabilidad en los casos en que, como el que ahora nos ocupa, el afectado ha dejado que el acto administrativo productor del daño haya ganado firmeza. De asumirse el razonamiento de la parte apelante, se estaría dejando a la voluntad del interesado el plantear la solicitud de revisión en cualquier momento, sin sometimiento a límite de tiempo. A mayor abundamiento, hemos de destacar el hecho de que la revisión de oficio aparece regulada, dentro de la Ley 39/2015, en un capítulo diferente a los recursos administrativos. Ello nos indica ya que nos encontramos ante dos figuras diferentes.

Esta sala, pues, comparte el razonamiento de la administración. Como ella, entiende que don Rodrigo no cumplió con el requisito exigido por el artículo 32.4 de la Ley 4012015 para poder reclamar la responsabilidad patrimonial del estado legislador.

Por otro lado, la sentencia de instancia niega que el interesado haya cumplido con el requisito del plazo de cinco años introducido por el artículo 34.1, párrafo segundo de la Ley 40/2015 . [...] Pues bien, ya hemos razonado que don Rodrigo no ha cumplido con el requisito del artículo 32.4 de la Ley 40/2015 . Por tanto, se hace inútil el análisis de este segundo requisito, dado que en ningún caso le corresponde obtener una declaración de responsabilidad patrimonial de la administración [...]"

El recurso de casación promovido por la parte.-

La representación procesal de D. Rodrigo preparó recurso de casación frente a la referida sentencia, en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó como normas infringidas los artículos 106.2 de la Constitución Española, 32.4 y 34.1, párrafo segundo de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Tras referirse al juicio de relevancia de las infracciones imputadas sobre la decisión adoptada -si bien centrándose en la alegada infracción del art. 32.4 de la Ley 40/15, de 1 de octubre- y justificar que las normas consideradas infringidas forman parte del Derecho estatal, argumentó que el recurso presentaba interés casacional objetivo, invocando la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 88.2.c) y 88.3.a) de la Ley Jurisdiccional, razonando específicamente, en lo que a este auto de admisión interesa, que la impugnación afecta a un precepto, y aborda un asunto -cuáles son los recursos judiciales que permiten dar por cumplido el requisito estipulado en el art. 32.4 de la Ley 40/2015 a efectos de instar válidamente la acción de responsabilidad patrimonial prevista en dicho precepto- sobre los que no se ha pronunciado aún el Tribunal Supremo y no existe jurisprudencia, dada la proximidad temporal de la reforma habida en el régimen de la responsabilidad patrimonial, operada en las leyes 39/15 y 40/15, y cuya entrada en vigor se demoró además hasta el 2 de octubre de 2016.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 27 de mayo de 2019 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación referenciado, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 10 de diciembre de 2019, acordando:

1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 4216/19 preparado por la representación procesal de D. Rodrigo frente a la sentencia nº 132/19 -25 de marzo- de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por la que, desestimando el recurso de apelación nº 862/18 deducido por la recurrente frente a la sentencia nº 122/18 -2 de julio- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, se desestima el Procedimiento Ordinario nº 37/18 interpuesto frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno Foral de la Diputación Foral de Guipúzcoa - 24 de octubre de 2017-, desestimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador interpuesta por el recurrente a resultas de la anulación del artículo 30.2 de la Norma Foral 10/2006, de 29 de diciembre por el Tribunal Constitucional en sentencia nº 203/16, de 1 de diciembre (BOE de 9 de enero de 2017).

2º) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar cuáles son los mecanismos que permiten dar por cumplido el requisito estipulado en el artículo 32.4 de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a efectos de instar válidamente la acción de responsabilidad patrimonial prevista en dicho precepto.

3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 32.4 de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.

Interposición de los recursos.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de D. Rodrigo con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico: «...dicte sentencia mediante, la que, de conformidad con lo expresado en el apartado segundo del presente escrito: a) forme jurisprudencia respecto al artículo 32.4 de la Ley 40/2015 en la que se declare que un recurso judicial, interpuesto contra la resolución administrativa que desestimó un procedimiento de revisión por nulidad de pleno derecho, promovido contra la actuación que ocasionó el daño, colma el requisito fijado en dicho artículo 32.4. b) case y anule la sentencia recurrida, c) ordene a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que emita nueva sentencia en resolución del recurso de apelación interpuesto por mi mandante, en la que respete la jurisprudencia formada y se pronuncie sobre los restantes motivos de oposición planteados por la parte recurrente en su recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de instancia, o, en el caso de que esta Sala del Tribunal Supremo lo considere procesalmente viable, resuelva en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por D. Rodrigo con estimación del mismo y reconocimiento pleno del derecho a percibir la indemnización solicitada.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a la representación procesal de la Diputación Foral de Guipúzcoa se presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso de casación formulado y solicitando: «... dicte en su día sentencia por la que: - dé respuesta a la cuestión suscitada por el auto de admisión en el sentido indicado en el apartado cuarto, letra D), del presente escrito; - desestime el recurso de casación y confirme la sentencia recurrida; - o subsidiariamente, en caso de estimarse el recurso de casación y anularse la sentencia recurrida, desestime el recurso de apelación promovido por Rodrigo contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento ordinario 37/2018.»

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 29 de septiembre de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración , habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y fundamentos.

Se interpone el presente recurso de casación 4216/2019 por Don Rodrigo contra la sentencia 132/2019, de 15 de marzo, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco, en el rollo de apelación 862/2018, que se había interpuesto por el mencionado recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de San Sebastián 122/2018, de 2 de julio, dictada en el procedimiento 37/2018, en el que se había impugnado la resolución de la Diputación Foral de Guipúzcoa, de 24 de octubre de 2017, por la que se le denegaba la indemnización de los daños y perjuicios que se le habían ocasionado por responsabilidad del Estado Legislador, en concreto, por considerar que en su actividad de transportista en régimen autónomo e integrado en el epígrafe fiscal correspondiente, había presentado su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, acogiéndose a la modalidad opcional de estimación objetiva, correspondiente a la anualidad de 2008, declaración que fue objeto de revisión por la Administración foral, que practicar nueva liquidación en aplicación del artículo 30.2º de la Ley Foral 10/2006, de 29 de diciembre, ascendiendo dicha liquidación a la cantidad de 98.307,98 €. El mencionado contribuyente, que no consta hubiese impugnado dicha liquidación, solicitó la revisión de oficio, que fue desestimada por la Orden de la Diputación Foral de Hacienda y Finanzas, interponiéndose contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Sala Territorial del País Vasco que en su sentencia 608/2014, de 3 de diciembre, lo desestimó y confirmó la mencionada orden, contra la que el ahora recurrente interpone recurso de casación ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que en la sentencia 2591/2016, de 13 de diciembre, desestima dicho recurso. Ínterin de la reseñadas actuaciones, se suscita cuestión prejudicial ante el Tribunal Constitucional en relación con la constitucionalidad del referido artículo 30.2º de la antes mencionada Norma foral, y en su sentencia 203/2016, de 1 de diciembre declara dicho precepto contrario a la Constitución y, por tanto, nulo de pleno derecho.

A la vista del devenir jurisdiccional de la impugnación de la liquidación tributaria que le fue practicada, en fecha 28 de julio de 2017 presenta reclamación ante la Administración Foral Tributaria, en reclamación de los daños y perjuicios que se le había ocasionado por la aplicación de un precepto que había sido declarado inconstitucional y nulo de pleno derecho; pretensión que se desestima en vía administrativa por la resolución que se impugna ante el Juzgado que dicta sentencia por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y se confirma la resolución denegatoria originariamente impugnada; decisión que es recurrida en recurso de apelación, dictándose la sentencia que constituye el objeto del presente recurso de casación, en el que la Sala Territorial, desestimando el recurso y confirmando la sentencia de instancia.

Los fundamentos en que se funda la sentencia objeto de casación se contienen, en lo que interesa al presente recurso, en el fundamento séptimo, en el que se declara:

" En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial del estado legislador, derivado de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 30.2 de la norma foral 10/2006. En concreto, son dos los elementos cuya concurrencia se cuestiona. La Juzgadora de instancia consideró que no concurrían, por ese motivo, desestimó el recurso contencioso-administrativo. Por tanto, se sigue cuestionando la concurrencia de ambos. De tal manera que hemos de examinar los dos. El primero de ellos exige que el interesado haya obtenido una sentencia firme desestimatoria de un recurso planteado contra la actuación administrativa generadora del daño. El segundo, hace referencia a la necesidad de que no hayan trascurrido más de cinco años entre la producción del daño y la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Boletín Oficial del Estado.

"Comenzaremos refiriéndonos al primer requisito, que es el introducido por el Artículo 32.4 de la Ley 40/2015 . Este precepto tiene la siguiente redacción: «Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada».

"Después de analizar los argumentos proporcionados por la parte apelante en defensa de su posición, compartimos la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida. De hecho, un asunto idéntico al que ahora se plantea ya fue resuelto por esta sala y sección en sentencia 557/2018, de dieciocho de diciembre . En ella ya argumentábamos que, de la lectura del precepto referido, se desprende que la intención del legislador es la de acotar la responsabilidad de la administración a aquellos supuestos en que el interesado haya reaccionado contra la actuación causante del daño por la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. No sería, pues, procedente reconocer tal responsabilidad en los casos en que, como el que ahora nos ocupa, el afectado ha dejado que el acto administrativo productor del daño haya ganado firmeza. De asumirse el razonamiento de la parte apelante, se estaría dejando a la voluntad del interesado el plantear la solicitud de revisión en cualquier momento, sin sometimiento a límite de tiempo. A mayor abundamiento, hemos de destacar el hecho de que la revisión de oficio aparece regulada, dentro de la Ley 39/2015, en un capítulo diferente a los recursos administrativos. Ello nos indica ya que nos encontramos ante dos figuras diferentes.

"Esta sala, pues, comparte el razonamiento de la Administración. Como ella, entiende que Don Rodrigo no cumplió con el requisito exigido por el artículo 32.4 de la Ley 40/2015 para poder reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

"Por otro lado, la sentencia de instancia niega que el interesado haya cumplido con el requisito del plazo de cinco años introducido por el artículo 34.1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015 . Conforme a este precepto, "[e]n los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa." Por su parte, el apelante cuestiona el cómputo de ese plazo realizado por la Magistrada y, con carácter subsidiario, pretende que se plantee cuestión de inconstitucionalidad de este precepto por entender que, en la práctica y en el ámbito tributario, hace inviable obtener una declaración de responsabilidad de la administración.

"Pues bien, ya hemos razonado que Don Rodrigo no ha cumplido con el requisito del artículo 32.4 de la Ley 40/2015 . Por tanto, se hace inútil el análisis de este segundo requisito, dado que en ningún caso le corresponde obtener una declaración de responsabilidad patrimonial de la administración. Por ese mismo motivo, no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad pretendida. En efecto, el Artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prevé el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando el "juez o tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución". Sin embargo, en el presente caso y como ya hemos explicado, la pretensión de don Millán no puede prosperar, con independencia de cuál sea el contenido del referido artículo 34.1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015 . En consecuencia, no procede el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad alguna."

Teniendo en cuenta los razonamientos y decisión de la Sala de instancia se prepara el recurso de casación por el originario recurrente ante la Sala sentenciadora, que lo tiene por preparado y se remiten las actuaciones a esta Sala Tercera cuya Sección de Admisión, por auto de 10 de diciembre de 2019, estima que la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia era "determinar cuáles son los mecanismos que permiten dar por cumplido el requisito estipulado en el artículo 32.4 de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , a efectos de instar válidamente la acción de responsabilidad patrimonial prevista en dicho precepto." A esos efectos se declara en la mencionada resolución que debían ser objeto de examen el mencionado precepto y los que esta Sección sentenciadora considerase procedente.

Dado el trámite oportuno, se presenta escrito de interposición en el que se invoca, sustancialmente, que la Sala territorial no ha tenido en consideración que se había invocado la inconstitucionalidad del precepto cuestionado en vía tributaria, con ocasión de la petición de revisión de oficio lo cual, a su juicio, es suficiente para estimar cumplido el requisito que se impone en el ya mencionado artículo 32.4º de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, de donde se concluye en que procedía, con estimación del recurso de casación y anulación de la sentencia de instancia, dictar nueva sentencia en la que se estimase el recurso contencioso-administrativo originariamente interpuesto y se reconociese el derecho a la indemnización solicitada a la Administración tributaria foral.

Ha comparecido para oponer al recurso la Diputación Foral de Guipúzcoa que considera que la resolución administrativa impugnada en este proceso está ajustada a Derechos toda vez que el recurrente no había actuado conforme determina el mencionado precepto de la Ley de 2015 en cuanto no ha interpuesto contra la originaria liquidación los recurso que habilitan las normas tributarias en los que se pudo y debió aducir la inconstitucionalidad del precepto, habiendo dado oportunidad de que los Tribunales pudieran haber suscitado la cuestión de inconstitucionalidad del precepto normativo que sirve de fundamento a la sentencia de instancia que se recurre que debe, por ello, se confirmada con la declaración de que no ha lugar al recurso de casación.

Examen de la cuestión que suscita interés casacional objetivo y propuesta.

Delimitado el objeto del presente recurso de casación en la forma expuesta, debemos hacer constar que esta Sección de la Sala Tercera ha dictado ya varias sentencias en relación a la responsabilidad del Estado Legislador de la Administración Foral Tributaria del País Vasco por aplicación del 30.2º de la Norma Foral 10/2006, que fue declarado inconstitucional. La cuestión que ahora se suscita en este proceso es, como ya se ha dicho, la concurrencia de los presupuestos para dicha declaración de responsabilidad, conforme al régimen que se establece en el artículo 32.4º de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, conforme al cual "si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada." Más concretamente y conforme resulta de los razonamientos que se hacen en la sentencia de instancia, la cuestión es determinar si el haber solicitado en vía tributaria la revisión de oficio de la liquidación en que se aplicó el precepto declarado inconstitucionalidad, cumple la exigencia establecida en el último párrafo del precepto, es decir, la de haberse alegado la inconstitucionalidad con carácter previo a la reclamación.

Suscitado el debate en la forma expuesta, debemos señalar que esta Sala ha examinado ya la cuestión que aquí se declara de interés casacional objetivo, en concreto, en nuestra sentencia 1158/2020, de 8 de este mismo mes de septiembre, dictada en el recurso 2486/2019, siendo reiterada en la dictada en el recurso de casación 2820/2019, sentencia 1186/2020, del siguiente 15. Y a la vista de esos antecedentes hemos de mantener el criterio ya establecido en aras a la unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de interpretación de las normas, a lo que se suma la especial naturaleza de las sentencias dictadas en casación, conforme a su nueva regulación.

Hemos declarado en la primera de las mencionadas sentencias:

"... se cuestiona la interpretación que debe darse a la exigencia de que "el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada".

"Se integra dicho precepto en la regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, de reciente incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, responsabilidad que se planteó inicialmente a través de la jurisprudencia, fundamentalmente desde la sentencia de 30 de noviembre de 1992 , en relación con la edad de jubilación en el sector púbico, seguida de otras como las de 1 y 2 de diciembre de 1992, 5 de marzo de 1993, 27 de junio de 1994, 18 de septiembre de 1997, 13 de julio de 1999, entre otras, relativas a otras materias sustantivas. La regulación positiva se introdujo por primera vez en el art. 139.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas del Procedimiento Administrativo Común, de la que se pasa a la regulación actual, más completa, en el art. 32 y concordantes de la referida Ley 40/2015 y la Ley 39/2015.

"Ya desde el planteamiento jurisprudencial inicial se vienen distinguiendo dos títulos de imputación de responsabilidad patrimonial al Estado legislador: el primero de carácter general, derivado de actos legislativos no expropiatorios y, el segundo, derivado de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional.

"En ambos casos, se trata de garantizar la indemnidad patrimonial, mediante la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, por la actividad de la Administración, en este caso la aplicación de actos legislativos, causándole una lesión que no tiene el deber de soportar, como expresamente señala el referido art. 32, números 3 y 4 LRJSP . La finalidad de la institución se asocia a la reparación de la situación patrimonial del administrado afectada por la actividad administrativa y el fundamento legal viene determinado por la falta de justificación de la lesión en cuanto no existe un título que imponga al interesado el deber de asumir el daño patrimonial. De tal manera que el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración, teniendo como presupuesto la existencia de una lesión patrimonial individualizada, real y actual, responde al elemento fundamental de la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber jurídico de soportarla.

"La jurisprudencia viene señalando, en relación con la imputación derivada de actos legislativos no expropiatorios, que resulta exigible responsabilidad y, por lo tanto, no existe deber de soportar el perjuicio, entre otras, con las siguientes expresiones: cuando el daño revista caracteres suficientemente singularizados e imprevisibles; cuando exista un sacrificio particular de derecho o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de buena fe que debe regir las relaciones de la administración con los particulares, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas; cuando existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable; o cuando se produce la privación singular de un derecho o interés económico consolidado o incorporado al patrimonio, unido al principio de confianza legítima que lleva al interesado, con fundamento en las previsiones legales, a llevar a cabo determinadas actuaciones que se ven frustradas por la innovación normativa.

"En el mismo sentido, cuando la imputación de la responsabilidad deriva de la declaración de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, la jurisprudencia, ya desde la sentencia de 29 de febrero de 2000 (rec. 49/1998) - dictada en un recurso interpuesto contra la desestimación por el Consejo de Ministros de la reclamación de daños y perjuicios como consecuencia de la aplicación del art. 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria por el que se creaba un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar- señala que "por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el cual no podía ser establecido "a priori" en su texto".

"Añade dicha sentencia, como fundamento de dicho criterio, "que la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia. El resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica dejar sin efecto la confirmación de la autoliquidación practicada, que sigue manteniendo todos sus efectos, sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y claramente identificable, producido por el abono de unas cantidades que resultaron ser indebidas por estar fundado aquél en la directa aplicación por los órganos administrativos encargados de la gestión tributaria de una disposición legal de carácter inconstitucional no consentida por la interesada. Sobre este elemento de antijuridicidad en que consiste el título de imputación de la responsabilidad patrimonial no puede existir la menor duda, dado que el Tribunal Constitucional declaró la nulidad del precepto en que dicha liquidación tributaria se apoyó."

"Por otra parte y en relación con la exigencia de impugnación por los interesados del acto administrativo de aplicación de la norma inconstitucional, resulta significativa la sentencia de 13 de junio de 2000 (rec, 567/1998 ), que ante un recurso planteado en semejantes términos, añade a lo ya establecido en la anterior que: «Podría sostenerse que las partes recurrentes están obligadas a soportar el perjuicio padecido por no haber en su momento recurrido las autoliquidaciones en vía administrativa. De prosperar esta tesis, el daño causado no sería antijurídico, pues, como expresa hoy el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

"«Esta Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear "de oficio o a instancia de parte" al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la ley relevante para el fallo ( artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ).

"«La interpretación contraria supondría imponer a los particulares que pueden verse afectados por una ley que reputen inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa (en la que no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción contencioso- administrativa, agotando todas las instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para agotar las posibilidades de que el tribunal plantease la cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enunciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada y por ello inaceptable.

"«Abunda en ello la sentencia de 17 de julio de 2000 (rec.736/1997 ) que, tras reiterar que: "no parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio , declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre , de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo", señala que "si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

"«Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra Sentencia de 13 de junio de 2000 , el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

"«Ese criterio mayoritario es el que se ha mantenido en numerosas sentencias posteriores, que llegan hasta la actualidad ( SS 3 y 15 de noviembre de 2006 ) relativas a reclamaciones derivadas de la inconstitucionalidad de dicho art. 38.2.2. de la Ley 5/90 , declarada por la STC 173/1996 »

"«En tal sentido la expresa la sentencia de 17-3-2001 (rec 520/1998 ) que refiere todas las anteriores de igual contenido de 29-2-2000 (rec49/98); 13-6- 2000 (rec 567/98); 15-7-2000 (rec 736/97); 30-9-2000 (rec 481/98); 20-1-2001 (rec.562/98); 17-2-2001 (rec.349/98) y 3-3-2001 (rec. 529/98).»

"Pues bien, dicha jurisprudencia no puede perderse de vista cuando se examina el alcance de la exigencia establecida en el art. 32.4 -haber obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada- ya que en dichas sentencias se describe la compleja posición jurídica en la que se encuentra el perjudicado a la hora de hacer valer su derecho frente a la lesión causada en razón de la inconstitucionalidad de la norma aplicada, en cuanto su valoración no se limita a cuestionar la legitimidad de la actuación administrativa ajustada a la norma aplicada y causante del daño cuya reparación pretende sino que, implica, superando la presunción de legalidad de la norma, la realización de un juicio o valoración de su constitucionalidad, que siempre entraña dificultades notables; y ello en un marco jurídico en el que el perjudicado no está legitimado para ejercitar la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal competente para su conocimiento, que en la impugnación en vía administrativa no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad, y en la impugnación jurisdiccional se limita a solicitar su planteamiento ante el órgano jurisdiccional que está conociendo de la impugnación frente al acto administrativo, que es el competente para decidir al respecto.

"En esta situación, lo procedente es efectuar una interpretación amplia de la exigencia del art. 32.4 LRJSP en cuanto, como señalan las sentencias citadas, supone una limitación o cortapisa procedimental considerable que, además, se proyecta sobre el acto administrativo, siendo que el resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica necesariamente dejar sin efecto el acto sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y evaluable que resulta indemnizable, derecho que nace y tiene su fundamento en la declaración de inconstitucionalidad de la norma por el Tribunal Constitucional.

"Por ello, cuando el precepto se refiere a sentencia firme en cualquier instancia desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa, ha de entenderse que comprende todas aquellas formas de impugnación de dicha actuación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con la misma cuestionando su constitucionalidad y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional.

"En este sentido, entre estas formas de impugnación, según la propia legislación tributaria, se encuentra la solicitud de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho, como uno de los procedimientos especiales de revisión, que, junto el recurso de reposición y las reclamaciones económico- administrativas, integran los medios de revisión de los actos de aplicación de los tributos. Así se reconoce en las referidas sentencias, por responder a la aplicación de una norma que resulta inconstitucional, de acuerdo con la legislación general, señalando que cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, criterio que ha de mantenerse con la precisión, en virtud de la regulación del art. 32.4 LRJSP , de que el procedimiento de revisión de oficio ha de instarse antes de la declaración de inconstitucionalidad de la norma.

"Por otra parte, que esto es así se reconoce en este caso en la sentencia de 28 de octubre de 2016, que resolvió el recurso de casación 2624/2005, al que se refieren las partes, cuando en relación con la impugnación de la Orden Foral 969/2012, de 14 de noviembre, de la Diputación Foral de Guipúzcoa que desestimó el recurso especial de revisión interpuesto contra liquidaciones por el IRPF, ejercicio 2007, señala que "sobre dicha resolución no cabe la menor duda que la competencia para su revisión jurisdiccional corresponde al orden contencioso-administrativo. Y solo si, como consecuencia de dicha impugnación directa contra una actuación administrativa, la norma decisiva para la adoptar la decisión procedente fuera la Norma Foral Fiscal, el Tribunal de instancia, como resulta de la mencionada STC 3/2016, de 18 de enero , debería considerar si tal norma adolece de un posible vicio de inconstitucionalidad, en cuyo caso vendría obligado a suscitar la correspondiente cuestión prejudicial ante el TC, y, por el contrario, si entendiera que no incurre en tal vicio habría de limitarse a aplicarla como ocurrió en el presente caso. Dicho en otros términos, ante una impugnación indirecta de una norma foral fiscal, no puede negarse la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque, en ningún caso, pueda anular aquella, porque, esto sí, es una competencia reservada al Tribunal Constitucional desde la entrada en vigor de la LO 1/2010."

"Cabe añadir, que el concreto motivo de casación relativo al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad se desestima al haberse formulado por falta de motivación al amparo del art, 88.1.c) de la LRJCA, en la redacción entonces aplicable, señalando la referida sentencia, que "no es posible negar que la sentencia recurrida contiene un razonamiento que afecta al control de validez constitucional de la Norma Foral 10/2006, indirectamente impugnada y aplicable al caso concreto, para concluir con su validez, y, con fundamento, en ésta, ha considerado innecesario, de formada fundada, el planteamiento de una cuestión prejudicial ante este Tribunal Constitucional."

[TERCERO].- De acuerdo con lo expuesto y respondiendo a la cuestión planteada en el auto de admisión de este recurso, ha de entenderse que los mecanismos que permiten dar por cumplido el requisito estipulado en el artículo 32.4 de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , a efectos de instar válidamente la acción de responsabilidad patrimonial prevista en dicho precepto comprenden todas aquellas formas de impugnación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con el acto administrativo cuestionando la constitucionalidad de la norma aplicada y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional. Y que entre estas formas de impugnación se encuentra la solicitud de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho por responder a la aplicación de una norma que resulta inconstitucional y el correspondiente recurso jurisdiccional, interpuesto contra la resolución administrativa que desestimó un procedimiento de revisión por nulidad de pleno derecho, promovido contra la actuación que ocasionó el daño, que colma el requisito que fija el artículo 32.4 de la Ley 40/15 ."

Examen de la pretensión.

Conforme a lo establecido en el artículo 93 de nuestra Ley procesal procede que, a la vista de la interpretación del precepto en que se centra la cuestión casacional, procedamos al examen de la concreta pretensión accionada en el recurso que es, ya se dijo, de una parte, la estimación del recurso de casación y, de otra, que se case la sentencia recurrida, dictándose otra en sustitución en la que se revoquen las sentencias de instancia y se acceda a la pretensión indemnizatoria.

Suscitado el debate en la forma expuesta la conclusión no puede ser otra que, a la vista de lo concluido en el anterior fundamento, el recurso de casación debe ser estimado en relación a la pretensión por cuanto concurre el presupuesto para acceder a la pretensión indemnizatoria que se negó en las sentencias de instancia. Ahora bien, ello no comporta sin más que debe accederse la pretensión indemnizatoria en la forma pretendida por el recurrente dado que está sometida a otros presupuestos que han quedado imprejuzgados, dado el razonamiento de la Sala de instancia. En concreto, establece el artículo 34.1º, párrafo segundo, que en estos supuestos de responsabilidad del Estado legislador por aplicación de norma declarada inconstitucional, " serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa", lo cual obliga a examinar si en el caso de autos la indemnización reclamada se encuentra dentro de los términos temporales que impone el precepto, toda vez que los perjuicios reclamados por el recurrente, referidos a la declaración del IRPF del ejercicio de 2008.

Pues bien, en relación con este debate también en la segunda de las sentencias antes mencionadas, examina ese debate en los siguientes términos:

"... en congruencia con el criterio sostenido en la sentencia que resuelve el recurso 3144/2019, antes referido, ha de examinarse la naturaleza y alcance de dicho plazo, para lo cual, lo primero que ha de tenerse en cuenta es que no se trata del plazo de prescripción de la acción de reclamación, pues este se regula en el art. 67.1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, disponiendo que: "En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" o en el "Diario Oficial de la Unión Europea", según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea."

"Se mantiene el plazo general de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, plazo que según reiterada jurisprudencia y como señala la citada sentencia de 13 de junio de 2000 (rec. 567/98), "comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, con arreglo a la doctrina de la "actio nata" o nacimiento de la acción. Resulta evidente que el momento inicial del cómputo, en el caso contemplado, no puede ser sino el de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que, al declarar la nulidad de la ley por estimarla contraria a la Constitución, permite por primera vez tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la acción. En consecuencia, es dicha publicación la que determina el inicio del citado plazo específicamente establecido por la ley para la reclamación por responsabilidad patrimonial."

"El plazo establecido en el art. 34.1 párrafo segundo se refiere a la prescripción del daño en cuanto integra el derecho indemnizable, constituyendo la delimitación por el legislador del alcance de la responsabilidad patrimonial a través de dicho criterio temporal, imponiendo el deber general de soportar los daños producidos más allá de dicho plazo de cinco años, afectando, por lo tanto, al elemento de la antijuridicidad, como existencia de un deber legal de soportar el daño de acuerdo con la Ley ( art. 32.1 LRJSP ).

"A tal efecto ha de tenerse en cuenta que la responsabilidad patrimonial se contempla en el art. 106.2 de la Constitución como un derecho de configuración legal, según la expresión "en los términos establecidos por la ley", de manera que corresponde al legislador definir el alcance de la misma en los distintos supuestos, contenido al que habrá de estarse en cuanto se imponga con carácter general y por igual a todos afectados, proyectándose sobre el conjunto de los ciudadanos, cuyas consecuencias tienen la obligación de soportar, en cuanto respondan al ámbito de libertad de configuración normativa que corresponde al legislador y constituya una regulación general que se mantiene dentro del marco y límites constitucionales propios del ejercicio de la potestad normativa.

"Desde estas consideraciones y en cuanto atañe al cómputo de dicho plazo, no se cuestiona el dies ad quem, que viene referido a la fecha de publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma según precisa el art. 34.1, fecha que opera como dies a quo en relación con el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reclamación. Sin embargo, el precepto no es tan preciso en cuanto a la determinación del término inicial o dies a quo, refiriéndose genéricamente a "los daños producidos" como única indicación al efecto, lo que plantea la cuestión del momento en que se entiende producido el daño.

"A tal efecto, ha de entenderse que cuando el precepto se refiere a "daños producidos" está aludiendo a aquellos incuestionables y definitivos que no están sujetos o pendientes de revisión. En la jurisprudencia se atiende a los distintos tipos de daños señalado las particularidades de cada caso, en relación con la consolidación y fijación de la realidad de los mismos. En este sentido y cuando el daño se imputa a un acto administrativo que se considera ilegal, la producción del daño viene referida al momento en que se consolida la situación perjudicial derivada del acto causante, que tiene lugar al agotarse las vías, para corregir o evitar la efectividad del perjuicio, utilizadas por el interesado, que en este caso se corresponde con la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 que desestima el recurso de casación formulado frente a la resolución administrativa que rechazaba la revisión de oficio del acto administrativo perjudicial.

"Ello es también conforme con la naturaleza del plazo establecido en el referido art. 34.1, en cuanto al cuestionarse por el perjudicado el acto causante del perjuicio ha de entenderse interrumpido su cómputo, de manera que no puede referirse la producción del daño consolidado y definitivo a un acto pendiente de decisión judicial y que caso de resultar favorable determinaría la eliminación del mismo y consiguientemente de la procedencia del daño. No ha de olvidarse que uno de los elementos que conforman la responsabilidad patrimonial es la realidad del daño.

"Cabe añadir sobre la posible afectación del principio de seguridad jurídica, tanto en relación con la interpretación de este art 34.1 como la anteriormente expuesta del art. 32.4, lo que ya se indicaba en la citada sentencia de 13 de junio de 2000 (rec. 567/1998 ), cuando señala que: «Este principio, en efecto, tal como se infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional, que lo aplica al ámbito tributario en relación con la devolución de los ingresos de esta naturaleza realizados al amparo de una ley declarada inconstitucional afecta al ingreso tributario en sí mismo, al acto administrativo en cuya virtud éste ha tenido lugar y a la Administración que lo ha percibido dentro de un sistema tributario que se rige por un principio de equilibrio entre ingresos y gastos. Sin embargo, dicho principio no puede extraerse de este contexto, para acudir a exonerar al Estado por los daños y perjucios originados por su actuación legislativa. En efecto, dicha actuación es ajena y de naturaleza distinta a la actividad administrativa tributaria sobre la que aquel principio se proyecta en su formulación por el Tribunal Constitucional. El resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la ley inconstitucional no equivale a la devolución de los ingresos realizados, la cual puede corresponder a un ente diferente.» Criterio que es aplicable aun teniendo en cuenta las peculiaridades del sistema fiscal del País Vasco y su gestión por las Diputaciones Forales, en cuanto la responsabilidad por los daños y perjuicios causados por la actuación legislativa plasmada en la Norma Foral declarada inconstitucional resulta exigible al margen de la pervivencia del correspondiente acto de gestión tributaria adoptado en aplicación de dicha norma.

"En consecuencia, atendiendo a dicho cómputo del término inicial del plazo y la fecha de publicación de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de la norma foral, ha de entenderse que la reclamación recurrente cumple también el requisito temporal establecido en el referido art. 34.1, párrafo segundo, por lo que procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Gobierno Foral de la Diputación Foral de Guipúzcoa..."

Los anteriores argumentos comporta que también en este caso ha de estimarse el recurso contencioso-administrativo y declarar el derecho del recurrente a la indemnización de la cantidad de 98.307,98 €, que no ha sido cuestionada, cantidad que devengará los intereses de demora desde la fecha de la reclamación.

Costas procesales.

No ha lugar a la imposición de las costas de la instancia, por cuanto se casa dicha sentencia, y tampoco de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.