STSJ Asturias 1377/2020, 9 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Septiembre 2020 |
| Número de resolución | 1377/2020 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01377/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0000091
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002072 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000047 /2019
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Jacobo
ABOGADO/A: MARIA CATHERINE RODRIGUEZ CAGIGAL
Sentencia núm. 1377/2020
En OVIEDO, a nueve de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2072/2019, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia número 243/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL NÚM. 1 de Avilés en el PROCEDIMIENTO DEMANDA NÚM. 47/2019, seguido a instancia de D. Jacobo, frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra Dª ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Jacobo presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 243/2019, de fecha doce de junio dos mil diecinueve.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
) D. Jacobo vino prestando servicios como estibador en el puerto de Avilés, formando parte de la lista que a tal efecto existe para acudir a los llamamientos diarios que en el puerto se realizan. El sistema establecido es el nombramiento en primer lugar de estibadores a través de los que forman el personal fijo de lo que anteriormente fue la empresa estatal de estiba, cuya finalidad era proporcionar trabajadores a las estibadoras, y una vez que no existen más estibadores fijos, se acude a la lista existente de estibadores discontinuos entre los que se encuentra D. Jacobo . Cada día que es llamado a trabajar se tramita su alta en la Seguridad Social y ese día se le abonan las retribuciones correspondientes a ese día, así como la parte proporcional de descansos, pagas extraordinarias y vacaciones (hecho 1º de la demanda).
-
) D. Jacobo fue llamado a trabajar y cotizó al Régimen Especial del Mar del Instituto Social de la Marina como estibador portuario 225 jornadas (incontrovertido).
-
) D. Jacobo solicitó prestación por desempleo. Por resolución del Instituto Social de la Marina de 5-12-2018 se denegó la prestación. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que, estimando la demanda formulada por D. Jacobo contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, declaro el derecho del actor a percibir la prestación de desempleo en su nivel contributivo con efectos del 5-12-2018, por un periodo de 120 días y conforme a las bases de cotización de los últimos 180 días cotizados, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración así como al abono de la prestación".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de agosto de 2019.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia estima la demanda formulada por D. Jacobo contra el Instituto Social de la Marina y declara el derecho del actor a percibir la prestación de desempleo en su nivel contributivo con efectos del 5 de diciembre de 2018, por un periodo de 120 días y conforme a las bases de cotización de los últimos 180 días cotizados, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de la prestación. Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del demandado, siendo impugnado de contrario.
Son dos los motivos que contiene el recurso, uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia.
En el primero de ellos, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, interesa la parte recurrente la revisión de los hechos probados con el fin de que se adicione un ordinal cuarto que quedaría redactado en los siguientes términos:
"CUARTO.- La base reguladora de la prestación de desempleo asciende a 75,45 euros diarios".
La revisión, señala el recurrente, tiene su fundamento en la hoja de cálculo obrante en el folio 17 y es trascendente para fijar la cuantía de la prestación litigiosa.
No cabe acoger la petición formulada. La base reguladora es un concepto jurídico cuya cuantía depende del importe de las bases de cotización de periodo determinado. En este supuesto, la pretensión subsidiaria es precisamente fijar el importe de la base reguladora de la prestación por desempleo de acuerdo con distinto periodo de cotización al establecido por la Juzgadora de instancia. Aceptar la adición que se interesa implica una predeterminación del fallo.
En el segundo de los motivos del recurso, por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción del artículo 269 LGSS pues se reconoce en la sentencia el derecho a percibir la prestación por desempleo contributivo por un periodo de 180 días porque tratándose de un estibador eventual, cada día de cotización debe multiplicarse por el índice 1,61, toda vez que ha de incluirse la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones. Se denuncia, con carácter subsidiario, la infracción del artículo 270 LGSS pues la sentencia recurrida condena a abonar la prestación por un periodo de 180 días y conforme las bases de cotización de los últimos 180 días cuando debía ser 112 días.
Conviene precisar que el periodo de prestación reconocido en este supuesto es de 120 días, no de 180, en cualquier caso, la cuestión planteada se encuentra resuelta (con voto particular) por el Pleno de esta Sala de lo Social en su reciente sentencia de fecha 28 de abril de 2020 (Rec. 1.737/2019) en la cual se dispone:
"PRIMERO.- A través del recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada Instituto Social de la Marina (ISM), se somete a consideración de la Sala el error de la sentencia de instancia en la apreciación de los hechos probados y en la aplicación del derecho sustantivo. Se trata de decidir sobre el derecho del trabajador a prestaciones por desempleo contributivo, sobre los días de devengo y el importe de la base reguladora. La cuestión está circunscrita a un ámbito concreto de actividad, el trabajo discontinuo de los estibadores portuarios, que reciben llamamiento diario al trabajo, causan alta/baja en la TGSS el día efectivo de trabajo, reciben retribución y cotizan por lo correspondiente a cada día de trabajo además de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de los descansos, festivos y vacaciones.
A través de recurso el ISM solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra que le absuelva de las pretensiones de la demanda y, en último extremo, como petición subsidiaria, se fije la base reguladora de la prestación por desempleo en 75,54 €.
Al amparo del artículo 193 b) LRJS pretende incluir en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia un ordinal cuarto, que diga "la base reguladora de la prestación por desempleo asciende a 75,54 €". Como soporte de la revisión remite a una hoja de cálculo obrante al folio 23 de las actuaciones. Sostiene que el añadido es trascendente para decidir sobre la cuantía de la prestación, como más adelante expondrá.
La parte recurrida impugna este motivo de recurso y argumenta en contra que el soporte de la revisión es un mero documento elaborado ex profeso por la recurrente a partir de las bases de cotización de los últimos 112 días cotizados, no de los 180 días a que se atiene la sentencia. Remite a anteriores pronunciamientos de esta Sala sobre cuestiones coincidentes con la actual y rechaza la fórmula de cálculo que pretende aplicar el ISM.
En el folio 23 de las actuaciones encontramos un simple escrito carente de firma, que lleva por título "cálculo base reguladora desempleo", referida al demandante. Toma los meses 5 de noviembre y diciembre de 2017, por 5 y 6 días cotizados respectivamente, los meses de enero a septiembre de 2018 por 19, 12, 10, 8, 13, 9, 10, 17 y 3 días cotizados, con las correlativas bases de cotización por contingencias profesionales, distintas cada mes. De ese modo suma 112 días cotizados y 13.597,43 € como suma de las bases de cotización. Divide la suma de las bases de cotización entre 180 y obtiene el resultado de 75,54 €. El escrito incorpora una "nota aclaratoria" que dice "de prosperar la demanda, se aclara que el cálculo de la base reguladora de la prestación contributiva, y dado que el ...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba