ATS, 7 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Octubre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1254/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1254/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 7 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de D. Rafael presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 12 de diciembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) en el rollo de apelación n.º 1546/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 506/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Fernández Aguado fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente y el procurador Sr. Valero Sánchez, lo fue para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 27 de mayo de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos; y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 8 de julio de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS, en relación a la improcedencia de reanudar las visitas entre el menor y el padre, que establece la sentencia recurrida, apoyándolo, según refiere en que padre e hijo han perdido el contacto durante cinco años. Alega un único motivo, donde expone sic, se vulneran los arts. 160 en relación con el 94 CC, el art. 54 C y el 9.3 de Convención de los Derechos del niño, y cita como opuesta la doctrina contenida en las SSTS de 9 de julio de 2002, y 19 de octubre de 1992, 21 de julio de 1993, 10 de febrero de 1999, 30 de abril de 1991, 19 de octubre de 1992, 22 de mayo de 1993. Explica que no se puede limitar el derecho de visitas sin justa causa, y la recurrida lo hace en base a que se emplean los mismos motivos para atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre que para suspender las visitas, esto es un auto de 31 de marzo de 2011, el tiempo transcurrido sin contacto entre padre e hijo, y que el padre fue expulsado del país, con prohibición de entrada hasta 16 de abril de 2020. Considera que dichos motivos son insuficientes, y no hay prueba que la reanudación de visitas sea perjudicial al menor.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesa, son los siguientes: la ahora parte recurrida presentó demanda de modificación de medidas, y por sentencia dictada en primera instancia se acordó la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor nacido en 2007, a favor de la madre, y se desestimó la reconvención presentada por el padre, en que solicitaba la reanudación del régimen de visitas sobre el menor -pedía se permitiera al menor viajar hasta el domicilio del padre en el extranjero, al tener prohibida la entrada en España- ratificándose la suspensión. La audiencia ratificó la apelada, en atención a que no hay contacto de padre e hijo desde hace más de cinco años, y que el padre reside en el extranjero, por lo que el impacto emocional que para el menor supondría ponerle en un avión para trasladarle al extranjero, donde vive el padre, y la súbita aparición del padre en la vida del menor, con quien no tiene relación alguna desde hace años; considera que la suspensión, como indica el fiscal e informa, es en interés superior del menor, añade que sin perjuicio de lo que pueda instar el padre, una vez justifique su situación personal y familiar que pueda propiciar lo oportuno sobre las visitas.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Encontrándonos ante una modificación de medidas, la audiencia, confirma la suspensión del régimen de visitas, confirmando la apelada, en interés del menor, y en atención a las circunstancias concurrentes en el padre, sin perjuicio de lo que ocurriera en su futuro, respecto de su situación personal.
La STS 211/2019 de 5 de abril, dispone:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto."Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
En la STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Como se dijo, la audiencia mantiene la suspensión del régimen de visitas, ya acordado en la instancia, y lo hace en el exclusivo interés del menor, como resulta de lo expuesto ut supra, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Rafael contra la sentencia dictada con fecha de 12 de diciembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) en el rollo de apelación n.º 1546/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 506/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas procesales al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
