ATS, 14 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Octubre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 6674/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 6674/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 14 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de don Luis Carlos, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 14 de octubre de 2019, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 1284/2019, dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso 1807/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Sevilla.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Eduardo García de la Borbolla se ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña Cristina Núñez Ollero, se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 3 de junio de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, no efectuó alegaciones en tiempo y forma. El Ministerio Fiscal en informe de 17 de septiembre de 2020, ha informado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Brevemente y en lo que al presente interesa, los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrente, presentó demanda de modificación de medidas, en concreto reclamaba la custodia compartida del hijo menor, y subsidiariamente la reducción del importe de la pensión de alimentos que abonaba al hijo menor nacido en 2014, a lo que se opuso la demandada. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se estimó parcialmente la demanda, pues se rechazó el cambio de custodia pero sí disminuyó el importe de la pensión a abonar al hijo, al considerar acreditado que el deudor estaba en desempleo, percibiendo subsidio, por lo que la reduce a 150,00 euros mes pues refiere, "menos no garantizaría el sustento del menor". Y en lo que al presente interesa, recurrió en apelación el padre, la medida relativa a la custodia compartida, que reitera, con supresión de pensión. Se desestimó el recurso por la audiencia; razonando que, para acordar el cambio solicitado, debe hacerse no solo por un cambio de circunstancias sino además en interés del menor. Se añade que, sin perjuicio de la capacidad y aptitud del padre para atender al menor en edad infantil -nacido en DIRECCION000 de 2014-, no se ha aportado un plan contradictorio de parentalidad indicativo del modo y forma en que se va a desarrollar la compartida que se pretende, ni se ha informado por el equipo psicosocial de su conveniencia o idoneidad frente al monoparental que está funcionado adecuadamente, "sin olvidar que el recurrente -indica la sentencia- incurre en error cuando afirma ser delegado de la clase del centro escolar del menor", añade la sentencia, que las relaciones entre los progenitores son excesivamente tensas y conflictivas como lo revelan las numerosísimas causas penales que desde la ruptura de la relación de pareja han existido entre ellos, en contraste con la cordialidad y respeto mutuo, que según el apelante existe entre ambos. En atención a ello, considera que el régimen de custodia materna, es el más idóneo, al no acreditase la concurrencia de razones que permitan entender que el interés del menor queda mejor salvaguardado con la compartida,
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por interés casacional y se estructura en dos motivos y lo dice interponer por vulneración de la jurisprudencia del TS. El primero, se funda en la infracción de los arts. 218 LEC y 248.3 LOPJ, art. 24.1 CE, por error en la valoración de la prueba, e inexistencia de prueba, sic, "practicada por esta parte" y cita la infracción de doctrina de la Sala. El segundo, se funda en la infracción del artículo 92. 5, 6 y 7 CC alegando, aplicación incorrecta del principio de interés superior del menor, en esencia indica, que la custodia compartida, es el régimen normal y deseable, y que la propia demandada reconoció que es un buen padre, insiste en que existe cordialidad y respeto entre los progenitores y que las denuncias presentadas por la madre fueron archivadas y fueron una estrategia procesal contra él. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 29 de abril de 2013, 2 de julio de 2014, la de 16 de septiembre de 2016, y en concreto las de 7 de junio de 2018, 16 de febrero de 2015, 9 de septiembre de 2015, y 12 de mayo de 2017.
La parte recurrente mantiene en casación la procedencia de fijar un sistema de guarda y custodia compartida.
El recurso de casación ha de inadmitirse, respecto del primer motivo, por incumplimiento de los requisitos legales precisos, al alegar infracción de naturaleza procesal, ajena al recurso de casación, art. 483.2.2º LEC, incurre además en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque obvia la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y por no ser revisable en casación el sistema de guarda y custodia cuando la sentencia recurrida ha ponderado adecuadamente el interés del menor, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
i) Inadmisión del recurso de casación por incumplimiento de los requisitos legales, art. 483.2.2º LEC, al citar infracción procesal. En efecto es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC), que en el presente caso no se expresa, ya que no presenta tal carácter la cita del art. 218 LEC, al ser esta de carácter procesal. Es más cuando la modalidad del recurso de casación procedente es la del interés casacional, es preciso fijar con claridad cuál es la doctrina jurisprudencial que anudada a esa infracción normativa se invoca con el recurso. La ausencia de cita de norma infringida y la falta de desarrollo argumental alguno en el recurso de casación, impide conocer cuál es la cuestión jurídica que plantea la parte recurrente. Tampoco la mera cita de sentencias de esta Sala es justificación suficiente del interés casacional, que como se ha expuesto ha de versar sobre la cuestión jurídica sustantiva con incidencia en el fallo. Las cuestiones procesales corresponden al ámbito propio del recurso extraordinario por infracción procesal y sobre las mismas no puede en ningún caso versar el interés casacional.
ii) Aun así igualmente, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
Mas recientemente, la STS 211/2019 de 5 de abril, declara:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.".Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
Y más en concreto, en la STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. 3.- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque el régimen de guarda y custodia mantenido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación ya que la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior del menor teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, resultando que la guarda y custodia materna, es la más adecuada en interés del menor.
La sentencia recurrida resuelve en beneficio del menor, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Luis Carlos, contra la sentencia dictada, con fecha 14 de octubre de 2019, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2.ª, en el rollo de apelación núm. 1284/2019, dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso núm. 1807/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Sevilla, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
