ATS, 24 de Septiembre de 2020
| Ponente | ANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO |
| ECLI | ES:TS:2020:8552A |
| Número de Recurso | 4331/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 24/09/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4331/2019
Materia: EDUCACION
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 4331/2019
Ponente: Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. César Tolosa Tribiño
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 24 de septiembre de 2020.
Por resolución dictada por el Secretario General Técnico del Departamento de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Aragón [por delegación de la Consejería] de fecha 1 de febrero de 2017, se desestimó el recurso de alzada contra la resolución de la Dirección General de Personal y Formación del Profesorado de fecha 16 de diciembre de 2016, por la que se requirió a la recurrente, Dª Miriam, para que aporte certificado negativo del Registro Central de Delincuentes Sexuales (RCDS).
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Zaragoza analizó en primera instancia la ilegalidad del requerimiento, derivada del contenido del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales, y concluye que en los términos en los que está regulado el referido requerimiento es contrario a Derecho. Para ello examina el rango normativo y la reserva de ley, la contradicción de la regulación contenida en el Real Decreto desde el prisma del principio de jerarquía normativa, los efectos de los antecedentes penales y la aplicación del principio de proporcionalidad. Anula el acto impugnado por considerar contrario a derecho el Real Decreto 1110/2015 y anuncia el planteamiento de cuestiones de ilegalidad cuando la sentencia dictada gane firmeza.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en sentencia de fecha 30 de abril de 2019 (recurso de apelación nº 98/2018), revoca la sentencia del Juzgado al considerar que la recurrente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo carece de legitimación para la defensa en abstracto del ordenamiento jurídico. La argumentación desplegada por el Juzgado excede del objeto del proceso, en opinión de la Sala de Zaragoza, puesto que la recurrente no se ha visto inhabilitada para el ejercicio de su profesión, ni existen razones para ello consiguientes al requerimiento formulado. El Juzgado y la actora -señala la Sala de instancia- se anticipan a las posibles consecuencias de la existencia de antecedentes penales por delitos comprendidos en la norma, consecuencias que no se han producido en la persona de la actora. Rechaza así la posibilidad de plantear la impugnación indirecta y reduce el ámbito del recurso al acto administrativo de requerimiento.
Al analizar la legalidad del acto administrativo llega a un pronunciamiento diferente a la sentencia de instancia y estima e recurso de apelación con la siguiente argumentación:
La actuación de la administración autonómica que es recurrida por la actora se apoya en el Real Decreto citado que, a su vez, se dictó en aplicación de la legislación protectora de la infancia y adolescencia. Como se expresa en el preámbulo del Real Decreto, " La Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, prevé en su disposición final decimoséptima que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, dictará en el plazo de seis meses desde la publicación de la citada ley, las disposiciones reglamentarias oportunas relativas a la organización del Registro Central de Delincuentes Sexuales en el Registro Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores, integrándose en el sistema de registros de apoyo a la Administración de Justicia.
El principio inspirador al que responde el Registro Central de Delincuentes Sexuales se estructura sobre la base del derecho fundamental del menor a que su interés superior sea prioritario, como proclama la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia. En este contexto no sólo se plasman los compromisos adquiridos por España en el seno de la Unión Europea y del Consejo de Europa, sino que además permite la equiparación a los países de nuestro entorno en la extensión de la protección que dispensan a los niños contra la explotación y el abuso sexual.
Partiendo de estos principios, el real decreto regula la organización y contenido del Registro Central de Delincuentes Sexuales, así como los procedimientos de inscripción, acceso, cancelación, rectificación y certificación de la información en él contendida, configurando un instrumento eficaz para los fines perseguidos ."
El art. 13.5 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, que "5. Será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres humanos. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales."
La sentencia apelada por las partes demandadas ha razonado que la exigencia de dicha certificación negativa alude a las situaciones jurídicas de acceso y ejercicio, por lo que el hecho de que doña Susana ya viniera ejerciendo su profesión de Profesora de Enseñanza Secundaria "no cabe entender que sea un motivo para inaplicación del requisito o requerimiento" -fundamento de derecho quinto-.
Acerca de la posible aplicación retroactiva del Real Decreto 1110/2015, la sentencia se refiere al informe de la Abogacía General del Estado sobre dicha norma reglamentaria, y concluye en este punto afirmando que "ciertamente, no se aprecia irregularidad en la mera circunstancia de que se exija el certificado a profesores que ya ejercían su actividad en el momento de la entrada en vigor de la Ley 26/2015. Como he indicado, la exigencia se refiere al acceso pero también al ejercicio" -fundamento de derecho sexto, E-.
Si el juzgador de primer grado, finalmente, ha resuelto estimar el recurso, declarar no conforme a derecho la actividad administrativa impugnada y considerar que procede plantear la cuestión de ilegalidad respecto del Real Decreto citado, es por consideraciones que pormenorizadamente recoge en el fundamento sexto, relativas a que el contenido del Real Decreto es contrario a diversas reglas y principios de la Constitución española, a normas con rango de ley, contradice lo dispuesto en el Código Penal sobre los efectos de la pena de inhabilitación, resulta contrario al principio de proporcionalidad y finalmente que el interés del menor no sirve para justificar que la inhabilitación del sistema del Real Decreto 1110/2015 sea retroactiva.
Toda esta argumentación excede del objeto del proceso, por las razones ya expresadas, puesto que la recurrente no se ha visto inhabilitada para el ejercicio de su profesión, ni existen razones para ello consiguientes al requerimiento formulado -pues incluso consta en autos que carece de antecedentes penales de este tipo, según expresa la sentencia recurrida al fundamento de derecho segundo-.
La demandante en este proceso, y la sentencia de primera instancia en su argumentación y decisión, se anticipan a las posibles consecuencias de la existencia de antecedentes penales por delitos comprendidos en la norma, consecuencias que no se han producido en la persona de la actora.
En definitiva, en el ámbito al que el debate procesal pudo y debió referirse, hemos de concluir que el requerimiento no significa una intromisión ilegítima al derecho a la privacidad de la recurrente, y que el Real Decreto 1110/2015 al establecer el contenido de la información registrada -arts. 3 y 5 - y al regular la certificación de datos inscritos ( art. 9, apartado 2 : " El encargado del Registro, siempre que no se trate de información reservada a Jueces y Tribunales, y previo consentimiento del interesado o de su representante, informará de los datos relativos al mismo contenidos en el Registro Central de Delincuentes Sexuales, a instancia de cualquier órgano de las Administraciones Públicas ante el que se tramite un procedimiento para acceder a profesiones, oficios o actividades que impliquen un contacto habitual con menores, así como para su ejercicio. En ausencia de tal consentimiento, el certificado se expedirá a instancia del propio interesado en los términos previstos en el apartado siguiente." ) no es contrario a la norma habilitadora, sino que cumple el mandato legal: como recoge el preámbulo de su texto normativo, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, prevé en su disposición final decimoséptima que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, dictará en el plazo de seis meses desde la publicación de la citada ley , las disposiciones reglamentarias oportunas relativas a la organización del Registro Central de Delincuentes Sexuales en el Registro Central de Penados y en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores, integrándose en el sistema de registros de apoyo a la Administración de Justicia.
Refuerza su argumentación trascribiendo, en su fundamento de derecho sexto, sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional que han afirmado la legalidad del Real Decreto 1110/2015.
Por la representación procesal de Dª Miriam se presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la mencionada sentencia, en el cual, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución, discrepa de la apreciación de la Sala relativa a carencia de legitimación para impugnar indirectamente la referida norma reglamentaria. Añade que se pretende utilizar información de la actora obtenida con violación de su derecho a la intimidad personal ( artículo 18.1 CE) y a la limitación de la informática para garantizar dicha intimidad ( artículo 18.4 CE).
A continuación, esgrime los supuestos de interés casacional contenidos en los apartados c), d) y g) del artículo 88.2, así como los apartados a) y b) del artículo 88.3 de la Ley de esta Jurisdicción.
En detalle, argumentó la parte recurrente que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo conforme a los siguientes apartados del artículo 88 de la LJCA:
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) Artículo 88.2.c), por considerar que la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones, por trascender del caso objeto del proceso, por las razones que refiere.
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) Artículo 88.2.d), al entender que se ha producido un debate sobre la validez constitucional del artículo 13.5 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida
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) Artículo 88.2.g), por cuanto entiende que la Sala ha resuelto un proceso en el que la actora habría impugnado indirectamente tanto el referido artículo 13.5 de la Ley Orgánica 1/1996 como los apartados 2 y 3 del artículo 9 del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre. Y ello, por la supuesta inconstitucionalidad de los mismos debido a su retroactividad.
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) Artículo 88.3.a), puesto que sobre el fondo del asunto entiende que no existe jurisprudencia, como tampoco respecto a la aplicación retroactiva de dicha norma.
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) Artículo 88.3.b), por cuanto que la sentencia impugnada en la actual casación se habría apartado deliberadamente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita respecto a la flexibilidad de los requisitos para considerar la existencia de una impugnación indirecta.
Mediante auto de 21 de junio de 2019 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Por medio de los correspondientes escritos interesaron su personación en el recurso de casación, respectivamente, la representación procesal de Dª Miriam, en calidad de recurrente, y el Sr. Abogado del Estado y la Sra. Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, en la representación que legalmente ostentan, en calidad de partes recurridas.
Presentados dichos escritos, se pasaron los autos al Excmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación presentado cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, invocando la parte recurrente, como ya hemos indicado, diversos supuestos de interés casacional previstos en el artículo 88, apartados 2 y 3, de la Ley procesal, justificando suficientemente y con singular referencia al caso la concurrencia de los supuestos previstos concretamente en los apartados c), d) y g) del artículo 88.2, anteriormente referidos, lo cual lleva a considerar que el recurso presenta interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala del Tribunal Supremo para la formación jurisprudencia.
Somos conscientes de que la Sección Quinta de esta Sala Tercera ha dictado la sentencia de 2 de marzo de 2020 (RC 1220/2019), que, entre otras afirmaciones, sostiene lo que sigue,
Tampoco advertimos afectación negativa de los derechos reconocidos en los arts. 14 y 18 CE , por la previsión contenida en el artículo 13.5 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , lleve consigo la imposibilidad de ejercer cualquier profesión o cargo relacionado con menores, que no comporta una nueva pena, sino una condición para el ejercicio profesional establecida en la ley, amparada en el artículo 36 de la CE que prevé que la ley regulará el ejercicio de las profesiones tituladas. En este caso, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia añade un nuevo requisito para el ejercicio de profesiones, actividades y cargos que impliquen un contacto habitual con menores a fin de proteger el interés prevalente de estos menores, ofreciéndoles una protección que compete a los poderes públicos a tenor del artículo 39 CE
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Pronunciamiento que ha sido reiterado en las sentencias de esta Sala de 28 de mayo y 1 de junio de 2020, recaídas en los recursos de casación núms. 248/2019 y 3836/2019, de forma respectiva.
En tales pronunciamientos el debate casacional vino referido sustancialmente a la cancelación de datos inscritos en el Registro Central de Delincuentes Sexuales, mientras que en el caso de autos el debate gravita en torno a la constitucionalidad del requerimiento de una certificación negativa respecto a personas que no figuren inscritas en el mismo, a instancias, en este caso, de la Administración educativa aragonesa.
En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación y precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si mediante el recurso contra el acto de requerimiento de certificado negativo del Registro Central de Delincuentes Sexuales es posible que el recurrente tenga legitimación para cuestionar (y si lo cuestionó en este caso) indirectamente la legalidad de la previsión reglamentaria contenida en el artículo 9 del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula dicho Registro, así como de las disposiciones legales de las que trae causa, y, en caso afirmativo, si la exigencia de tal requerimiento comporta o no vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal que proclaman los apartados 1 y 4 del artículo 18 de la Constitución española, así como los derechos fundamentales regulados en los artículos 23.2, 24.1 y 25 de la CE.
E identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 26 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y los artículos 9.3, 18.1, 18.4, 23.2, 24.1, 25 y 81.1 de la Constitución española en relación con los apartados 2 y 3 del artículo 9 del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales, y el art 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
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) Admitir a trámite el recurso de casación nº 4331/2019 preparado por la representación procesal de Dª Miriam contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, recaída en el recurso de apelación nº 98/2018.
-
) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si mediante el recurso contra el acto de requerimiento de certificado negativo del Registro Central de Delincuentes Sexuales es posible que el recurrente tenga legitimación para cuestionar (y si lo cuestionó en este caso) indirectamente la legalidad de la previsión reglamentaria contenida en el artículo 9 del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula dicho Registro, así como de las disposiciones legales de las que trae causa, y, en caso afirmativo, si la exigencia de tal requerimiento comporta o no vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal que proclaman los apartados 1 y 4 del artículo 18 de la Constitución española, así como los derechos fundamentales regulados en los artículos 23.2, 24.1 y 25 de la CE.
-
) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 26 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y los artículos los artículos 9.3, 18.1, 18.4, 23.2, 24.1, 25 y 81.1 de la Constitución española en relación con los apartados 2 y 3 del artículo 9 del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales, y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la tramitación y decisión del recurso, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo
D. Cesar Tolosa Tribiño D. Angel Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
