ATS, 15 de Septiembre de 2020
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2020:8520A |
| Número de Recurso | 1262/2019 |
| Procedimiento | Incidente de Nulidad |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/09/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1262/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL SEC. 4
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1262/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 15 de septiembre de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Se formaliza incidente de nulidad de actuaciones por el letrado D. Fernando Luján de Frías en representación de D. Germán, contra el auto de 12 de noviembre de 2019 que inadmitió el recurso 1262/2019 para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de enero de 2019, R. 832/18, por falta de contradicción.
Por providencia de 20 de septiembre de 2019, se admitió a trámite el incidente y se dio traslado las otras partes personadas y al Ministerio Fiscal para que formulasen alegaciones. El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el incidente debía ser desestimado. Las alegaciones de la parte recurrida se manifiestan en idéntico sentido.
Se interpone recurso de nulidad contra el auto de 12 de noviembre de 2019 que inadmitió el recurso 1262/2019 para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de enero de 2019, R. 832/18, por falta de contradicción. Conviene recordar a efectos de resolver el presente incidente que el auto impugnado ciñe la falta de contradicción a que "las profesiones y los sectores de actividad que se analizan en las sentencias comparadas a efectos de la legalidad de la jubilación forzosa son diferentes. En la sentencia recurrida el trabajador es piloto y tanto normativa heterónoma europea e interna, así como disposiciones convencionales disponen la jubilación forzosa a los 65 años. En cambio, en la sentencia de contraste el trabajador es facultativo especialista en salud mental y no hay previsión normativa que contemple la jubilación forzosa a los 70 años, la disposición convencional estaba vigente hasta 2009, y además tampoco cumple con las exigencias de compensar la extinción contractual de jubilación forzosa con medidas relativas a la estabilidad del empleo".
Como ha recordado la Sala en múltiples ocasiones [autos de 17 de enero de 2012, R. 3421/2010, y de 10 de junio de 2015, R. 1106/2014], el legislador consciente del elevado coste procesal que la nulidad comporta, en cuanto que contraría los principios de celeridad y economía procesal, recuerda al interprete jurídico en el artículo 241 Ley Orgánica del Poder Judicial que "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario."
Por otra parte, el art. 11.2 Ley Orgánica del Poder Judicial contempla la obligación de los Juzgados y Tribunales de "rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".
Sostiene la recurrente que el citado auto vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incurrir en incongruencia al no resolver la pretensión real que estriba en el derecho a no ser discriminado por razón de edad y que por tanto vulnera igualmente este derecho en dos sentidos, porque discrimina al actor "en su condición de trabajador en relación con el principio de legalidad" y por razón de la edad. Solicita la nulidad del auto de 12 de noviembre de 2019 y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a dictar resolución, con el fin de que la nueva resolución sea conforme con los derechos que considera vulnerados.
La denuncia relativa a la incongruencia del auto de esta Sala de 12 de noviembre de 2019 se basa en que el mismo ha resuelto sobre la existencia de una jubilación forzosa, cuando el debate versaba sobre una discriminación por edad y que, por tanto, la recurrente desconoce si las sentencias son contradictorias en este punto.
Al amparo de esta pretensión en las páginas 7 y ss. de su escrito defiende una determinada interpretación de la normativa aplicable al caso que, además y por descontado, se encarga de contradecir el escrito de alegaciones de la parte recurrida. Insiste en que lo que el recurso plantea es si Iberia en el momento del cese en el vuelo por edad, debe aplicar el anexo 2 del convenio colectivo de la empresa como se aplica a quienes pierden de modo definitivo la licencia.
El recurso de casación para la unificación de doctrina tiene como presupuesto o condición de admisión, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste para cada uno de los motivos que se planteen. En esta primera fase la Sala verifica si las sentencias comparadas son contradictorias sin estar obligada a resolver la concreta pretensión, en este caso, sobre la discriminación aducida. El pronunciamiento al efecto únicamente tendría lugar, tras el trámite de admisión, en el caso de existir contradicción. En este sentido, no cabe reprochar que resolver sobre la contradicción en materia de jubilación forzosa y no sobre si las sentencias son contradictorias en materia de discriminación por razón de edad, vulnere la tutela judicial efectiva, cuando las sentencias comparadas se están pronunciando sobre la mencionada jubilación o, si la parte recurrente lo prefiere, el cese obligatorio al cumplir una determinada edad. Por lo demás, es innegable que sobre la jubilación forzosa o cese obligatorio por edad pivota, siempre, de fondo, la citada discriminación. Con otras palabras, que la Sala concluya la falta de contradicción porque la extinción por jubilación forzosa se ampara en previsiones distintas-normativa específica para los pilotos en Iberia, que no existe en la de contraste-, es fácilmente traducible en la falta de contradicción en materia de discriminación por razón de edad, sin que ello signifique como reprocha la recurrente, y luego volveremos sobre ello, concluir que no hay discriminación.
Y es que, detrás del presente motivo del recurso de nulidad, como también señala el informe del Ministerio Fiscal, lo que realmente se está imputando a la Sala es no haber entrado en el fondo del asunto, lo que en modo alguno puede ser causa de nulidad de actuaciones. Resulta palmario que en el auto cuya nulidad se pretende no se han vulnerado ninguno de los derechos que denuncia la parte recurrente pues, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, aquella ha obtenido una respuesta razonada y fundada en Derecho mediante un auto de inadmisión. Cuestión diferente es que los razonamientos de nuestra resolución no coincidan con las opiniones de la parte recurrente; pero sobre esta discrepancia nada habría que decir en un trámite excepcional, cual es el incidente de nulidad de actuaciones. Lo que la recurrente pretende realmente ahora, a través de esta inadecuada vía procesal, es la reiteración de los motivos y argumentos que fracasaron ya en la tramitación ordinaria del propio recurso de casación para la unificación de doctrina o la introducción de argumentos nuevos, y ello, como se adelantó, supone un fraude procesal que ha de ser rechazado (en este sentido, entre otros, AATS IV 20 de abril de 2010, R. 874/2009, 17 de mayo de 2010, R. 1194/2009 y 1852/2009, 19 de mayo de 2010, R. 4/2009, y R. 1714/2009, 27 de septiembre de 2010, R. 93/2009, 14 de octubre de 2010, R. 45/2009 y entre los más recientes ATS de 20 de marzo de 2019, R. 1401/2017 y 11 de abril de 2019, R. 487/2018 y ).
El segundo motivo de nulidad defiende, en el apartado dedicado a la discriminación en relación con el principio de legalidad, que el auto impugnado "considera que no se ha producido ...discriminación...porque las disposiciones convencionales establecen la jubilación forzosa a los 65 años" y que con ello "introduce en el debate jurídico que, con independencia de que no ha sido planteada ni es objeto del procedimiento, incide directamente en el derecho a la no discriminación del actor". Dedica a continuación las páginas 12 y ss del recurso a hacer referencia a la normativa aplicable al caso y a defender que ni la normativa europea ni la interna ni las disposiciones convencionales obligan al trabajador a jubilarse a los 65 años, sino exclusivamente a cesar en los servicios de vuelo. Seguidamente y tras analizar la normativa vigente en el momento del cese del actor, concluye que nuestro ordenamiento no admite la jubilación forzosa pero que "mientras que (al actor) se le obliga a jubilarse a los 65 años de edad, cuando no hay norma que así lo imponga, para el resto de los trabajadores al alcanzar los 65 años la jubilación se configura como un derecho que pueden ejercitar voluntariamente...". Junto a ello, en el apartado sobre discriminación por razón de edad, dedica las páginas 15 y ss del recurso a defender la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas.
Pues bien, al margen de que el planteamiento anterior desmentiría la incongruencia que está imputando al auto, pues defiende su nulidad por no pronunciarse sobre la discriminación por edad sino sobre la jubilación forzosa, y aduce ahora que el trabajador ha sido discriminado por habérsele obligado a jubilarse a los 65 años, lo cierto es que este segundo motivo debe desestimarse igualmente por las mismas razones expuestas en el fundamento anterior, relativas al fraude que supone tratar por medio del presente incidente de que la Sala proceda a un nuevo examen de admisión. Antes de ello debemos insistir en que, en modo alguno, el auto de esta Sala de 12 de noviembre de 2019 valida discriminación por edad alguna ni califica como no discriminatoria la extinción contractual padecida por el actor ni califica la licitud del convenio de Iberia. Nada de eso. El auto impugnado se pronuncia sobre la ausencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste.
Pero, y ya entrando de lleno en la causa de desestimación de este segundo motivo, con él se pretende, de nuevo, que la Sala entre a conocer si la normativa de Iberia introduce una cláusula prohibida de jubilación forzosa, para lo que defiende la existencia de contradicción con la sentencia de contraste "con independencia de las circunstancias propias de la actividad de cada uno de los supuestos sometidos a confrontación". Omitimos por obvio y porque ya se ha justificado en el auto impugnado que los requisitos de contradicción son los que son, no lo que la recurrente quiere que sean. E insistimos en la reiterada doctrina de esta Sala (entre otros muchos, ATS/IV 8 de octubre de 2009 -rcud 2215/2008), que señala que "el incidente de nulidad no constituye el cauce procesal adecuado para proceder a un nuevo examen que permita declarar la nulidad de la resolución litigiosa, en cuanto, bajo el cauce formal de un incidente de nulidad, lo que se pretende realmente es establecer, unilateralmente, una nueva y distinta valoración jurídica a la realizada por la Sala de casación, lo que no tiene encaje en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución en su art. 24.1 proclama y garantiza. (autos de 21 de enero de 2016, R. 3659/2014, 15 de noviembre y 7 de diciembre de 2016, R. 998 y 1070/2015, 11 de mayo de 2017, R. 3719/2015, 15 de marzo y 7 de abril de 2018, R. 1993/2016 y 967/2017, 6 de febrero de 2019, R. 411/2018).
Con este proceder, lo que la recurrente pretende es la rectificación del auto, acudiendo para ello a la forzada justificación de una pretendida lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a no ser discriminados, olvidando que no es objeto del incidente de nulidad de actuaciones efectuar un nuevo examen de la resolución cuya nulidad se pretende, confundiendo este recurso con una segunda o tercera instancia (por todos ATS 18 de junio de 2019, R. 2149/2018).
En definitiva, el análisis de la legalidad de la normativa aplicable al presente caso, que es lo que pretende la recurrente analice esta Sala constituye la cuestión de fondo que queda extramuros del incidente de nulidad de actuaciones y del trámite de admisión que no se ha superado, tal como ha justificado fundadamente y sin incurrir en vulneración de derecho alguna, el auto de 12 de noviembre de 2019.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
LA SALA ACUERDA: Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el Letrado D. Fernando Luján de Frías en representación de D. Germán, contra el auto de 12 de noviembre de 2019 que inadmitió el recurso 1262/2019 para la unificación de doctrina. Sin costas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
