ATS, 7 de Octubre de 2020
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2020:8493A |
| Número de Recurso | 5773/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5773/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5773/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 7 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de doña Remedios presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 2 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 869/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 595/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Miguez Parada fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Díaz Muñoz fue designado para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 27 de mayo de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito, evacuando el traslado conferido. Por la parte recurrida se presentó escrito de alegaciones, interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 14 de julio de 2020, en el sentido de interesar la admisión del recurso.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente, y como indica en el desarrollo del recurso, se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo- si bien en el encabezamiento, también indica que la sentencia es recurrible al amparo del art. 477.2.º LEC, por haber sido dictada para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales-.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrido interpuso demanda de modificación de medidas acordadas en procedimiento de divorcio, resuelto mediante sentencia dictada en fecha de 21 de febrero de 2013, y por el que se dispuso que la custodia del hijo menor fuera materna, con las demás medidas inherentes a ello. A través del procedimiento de modificación, el padre instó la custodia compartida, a lo que se opuso la madre. Mediante sentencia, se desestimó la demanda, y ello sobre la base de del beneficio e interés del menor. Considera el juez a quo que, no resulta ser lo más beneficioso para aquél, dada la distancia geográfica entre los domicilios paterno y materno y colegio, aumentando exponencialmente el tiempo que va a tener que pasar en los traslados de un lugar a otro, a lo que añade la deteriorada relación entre los progenitores. Recurrida en apelación por el padre la sentencia, la audiencia estima el recurso, y revoca la custodia materna, y lo hace apoyándolo en el interés superior del menor -que, al dictado de la sentencia recurrida en casación, contaba con ocho años-. y así explica que la denegación del régimen de custodia - que indica debe ser el normal- no puede sustentarse en que los domicilios de los progenitores se hallan en poblaciones que distan entre sí 15 km aproximadamente, y que como resulta notorio se hallan perfectamente comunicadas, lo que habilita el cumplimiento del horario escolar y extraescolar, sin gran incomodidad o inconveniente para el menor, por lo escasos minutos que comportan los traslados y con el consustancial beneficio que conlleva la completa integración del menor en la vida de ambos progenitores; añade la condición de pensionista del padre, lo que este tiene disponibilidad para hacer frente a dicho régimen, constando la predisposición plena de éste al cumplimiento del régimen anterior, como lo demuestras las denuncias y correlativas condenas penales de la madre ante el incumplimiento del inicial régimen de visitas, evidenciando con ello aquél su deseo de relacionarse con el menor; por último y en relación a la mala relación o conflictiva relación entre los progenitores, ampliada la familia extensa, considera la audiencia, que ello no puede ser esgrimido como único sustento de la denegación de la compartida; siendo que destaca que la propia madre, en el plenario indicó que no existe mala relación, sino que la misma se genera cuando los abuelos paternos y en especial el padre de su ex marido se inmiscuye; por último indica, que las malas relaciones entre los progenitores solo son relevantes cuando afecten, perjudicándolo al interés del menor, lo que no se ha acreditado en el caso y que las habilidades parentales de los progenitores no se discuten y ambos disponen de redes de apoyo familiar, a lo que añade "que siendo la relación del menor con su padre buena, no existe óbice para establecer la compartida".
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa a la custodia del menor, interesando la custodia materna, y lo interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS. Bajo el epígrafe motivos de impugnación, indica, en el primero, infracción de los arts. 90 a 93 CC en relación con el 775 LEC, en el segundo, alega "se funda en infracción de la doctrina jurisprudencial del TS sobre guarda y custodia compartida". Alega que la doctrina de aquél está inspirada por el principio del interés superior del menor y alega la existencia de un informe psicológico de 8 de mayo de 2019 y la existencia de denuncias -que enumera como documentos 3, 4 y 5- los cuales aporta en virtud el art. 286 LEC, en relación con el art. 270 LEC como hechos de nueva noticia. Cita las SSTS de 26 de noviembre de 2015 y 26 de mayo de 2016, sobre la necesidad de que el menor se desarrolle en un entorno libre de violencia, y en el presente caso, como indica la sentencia recurrida, consta denuncias entre los padres. Igualmente cita SSTS 17 de marzo de 2016 y 28 de enero de 2016, en orden al cambio que va a suponer en el menor el nuevo régimen; también cita la STS de 16 de febrero de 2015, sobre la necesidad de que los domicilios entre los progenitores estén cercanos para evitar al menor perturbaciones; también cita la STS de 22 de julio de 2011, sobre la necesidad de que exista armonía entre los distintos modelos de vida de los progenitores. En el tercero reclama que se compruebe el perjuicio al interés del menor que le causa a este el cambio.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La sentencia recurrida en casación revocando la sentencia apelada, concluye, en esencia, que se ha acreditado un cambio que beneficie al menor, que justifique cambiar la custodia materna por la compartida, y en atención al interés del menor, establece la compartida, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido. A ello añadimos como refiere la sentencia ahora recurrida, que el interés del menor, aconseja la custodia compartida.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En la STS 211/2019 de 5 de abril, se establece:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto."
Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
Y en la STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Respecto de lo hechos nuevos alegados, nada obsta a lo resuelto y por tanto a la inadmisión del recurso, sin perjuicio de lo que en su caso se inste y se acuerde en la oportuna instancia.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Remedios contra la sentencia dictada con fecha de 2 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 869/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 595/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
