SAP Cádiz 516/2019, 2 de Julio de 2019
| Ponente | OSCAR ALCALA MATA |
| ECLI | ES:APCA:2019:1403 |
| Número de Recurso | 869/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 516/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. RAMÓN ROMERO NAVARRO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas nº 595/16
Rollo Apelación Civil nº: 869/18
SENTENCIA Nº 516/2019
En la ciudad de Cádiz, a dos de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de medidas seguidos con el nº 595 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 869 del año 2018, a instancia de D. Aquilino
, representado en esta alzada por el Procurador Don Juan Carlos Martín Bazán y defendido por Don Miguel Salas Jaén ; frente a D ª Belen, representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Durán y asistido por la Letrada Sra. Doña Maria Jose Muñoz Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 con fecha 11 de septiembre de 2017.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que desestimando parcialmente la demanda formulada por DON Aquilino frente a DOÑA Belen, no ha lugar a establecer la guarda y custodia compartida, declarando plenamente vigente el contenido de la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2013, con excepción de la ampliación del sistema de visitas intersemanales, que se llevarán a cabo todos los martes y los jueves desde las 17 horas hasta las 20 horas, dejando así, sin efecto, las consistentes en las visitas de los miércoles que hasta el presente instante estaban establecidas ."
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Aquilino, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 1 de julio de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Recurre el apelante la decisión de la Juez a quo que deniega la modificación de medidas postulada consistente en la instauración de un régimen de custodia compartida por quincenas alternas, con régimen de visitas de sábados con pernocta para el progenitor que no disfrute de las custodia, y régimen vacacional por mitad. Entiende que el hecho de haber mutado su residencia por parte de la progenitora custodia a la localidad de DIRECCION001 desde DIRECCION000, hace viable el régimen pretendido dada la cercanía de domicilios, al ubicarse el propio en la pedanía de DIRECCION002 . De igual forma, arguye su mayor disponibilidad horaria habida cuenta de su condición de pensionista y la propia edad y mayor autonomía del menor Pio en la actualidad, al contar con ocho años, frente a los dos años con que contaba al tiempo de la disolución del matrimonio. Y así fundamenta el recurso en la errónea valoración de la prueba con infracción de los artículo 90 a 93 CC en relación con el artículo 775 LEC.
La contraparte y el Ministerio Público considera ajustada a derecho la sentencia de instancia, en esencia, al no producirse cambio sustancial que beneficie el superior interés del menor, dada la distancia de domicilios y habida cuenta de la conflictiva relación entre los progenitores.
La Sala no comparte los fundamentos de la sentencia de instancia contrarios a la operación de una modificación sustancial, ni desde punto de vista jurisprudencial en materia de régimen de custodia compartida, entendido como normal y deseable, ni ante la concreta conclusión de que las circunstancias concurrentes no permitan entender éste como el más beneficioso, tomando como prisma el superior interés del menor.
Es evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la STC de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el régimen de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, la STS de 29 de abril de 2013 y ulteriores que la siguen ha venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como el deseable.
Así, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, determinó que :"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la...
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