ATS 678/2020, 10 de Septiembre de 2020

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares se dictó sentencia, con fecha 29 de enero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 35/2017, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma de Mallorca, como Sumario Ordinario nº 2/2018, en la que se condenaba a Mateo como autor responsable de un delito continuado de amenazas del art. 169.2 del Código Penal, de un delito de maltrato del art. 153.1 del Código Penal y de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal, concurriendo en el primero la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal, imponiéndole las penas de dos años de prisión por el primero, de un año de prisión por el delito de maltrato y de dos meses de multa, a razón de 6 euros diarios, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días para el caso de impago, respecto de las lesiones leves.

Todo ello, además de la prohibición de comunicación y acercamiento a menos de 500 metros de la víctima por tiempo de tres años por las amenazas y de otros tres años por el delito de maltrato, así como a la prohibición de tenencia y porte de armas por igual tiempo y el abono de las tres quintas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Además, la sentencia acuerda dejar para la ejecución de sentencia lo procedente en cuanto a la sustitución de la tercera parte de la condena por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Mateo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, que, con fecha 4 de octubre de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Saint-Aubin Alonso, actuando en nombre y representación de Mateo, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 169.2 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que se ha vulnerado el principio acusatorio, al haber sido condenado como autor de un delito continuado de amenazas cuando la acusaciones calificaron los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, lo que le ha causado una evidente indefensión, toda vez que este principio implica el respeto no sólo del hecho sino también de la calificación jurídica contenida en los escritos de acusación.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otra parte, recuerda la sentencia de esta Sala 190/2017, de 24 de marzo, que: "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. (...) Así, la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el acusado Mateo, sobre las 17:00 horas del día 2 de marzo de 2018, procedió a llamar por teléfono a su esposa Flor., en el domicilio en el que ella trabajaba como empleada del hogar y, como quiera que le decía que había recibido la llamada de una mujer que le refirió que su esposa se entendía con su marido y que le era infiel, comenzó, por celos, a increparla, diciéndole expresiones tales como que era una "zorra" y una "puta", una "mala madre", que no era "buena esposa", que no le respetaba, al tiempo que la amedrentó, manifestándola que "iba a acabar con ella" y le repetía "agradéceme que no coja un cuchillo y te parta". La conversación acabó quedando ambos esposos en hablar cuando Flor. saliera de su trabajo y el acusado quedó en que iría a buscarla al finalizar su jornada para hablar de este tema.

   Al salir Flor. del trabajo, alrededor de las 22:00 horas, le estaba esperando en la calle su marido Mateo, el cual al verla y sin mediar palabra le propinó un bofetón. Después de eso siguieron caminando juntos, ella delante y él detrás, en dirección a su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Palma, y en el trayecto Mateo le siguió dando empujones y golpetazos en la frente. Al llegar al puente que cruza la autovía, próximo a las instalaciones del polideportivo municipal de Son Moix y siguiendo por la zona que tiene acera y una barrera de protección, la empujó con fuerza y ésta perdió el equilibrio, se cayó y golpeó la cabeza contra la barandilla. Flor. se levantó y el acusado la volvió a empujar, golpeándose esta vez un costado con la barandilla y una vez allí la cogió de la chaqueta y la hizo mirar hacia los coches y al vacío al tiempo que le decía que "le daba todo igual, que la iba a tirar y luego se iba a tirar él", situación que provocó en Flor. gran temor y desasosiego y sintió como cierta la posibilidad de que la llegase a matar. Mientras esto ocurría, Flor. hacía recapacitar a su marido y le repetía que se apaciguase y que la dejase, recordándole que tenían cuatro hijos en común y que no tenía por qué mancharse las manos.

   Luego de eso, el acusado se calmó y ambos siguieron de camino hacia su casa. A la altura de la clínica Miramar, el acusado acometió de nuevo a Flor., cogiéndola fuertemente del cuello en ademán de Flor, pero soltándola a los pocos instantes.

   Llegando al centro de salud de Son Pizá, el acusado, muy alterado por los celos que sentía y porque pensaba que Flor. le había sido infiel, siguió agrediéndola, cogiéndola del pelo y dándole otra bofetada.

   Por fin llegaron al domicilio y allí se encontraba la hermana de Flor., Noelia, que estaba en la cocina junto con dos primas, Piedad y Valle. Esta última era la arrendataria del piso.

   Mateo, nada más llegar a la casa, se metió en su habitación y al ver Noelia que su hermana presentaba lesiones visibles en la frente, el cuello y el costado, y luego que Flor. le hubiera contado lo ocurrido y que Mateo la había agredido y amenazado en el trayecto a casa, se dirigió hasta la habitación de Mateo para pedirle explicaciones y éste, al salir de su cuarto, propinó a Noelia, delante de todos, un fuerte empujón, sufriendo contusión torácica, precisando de primera asistencia para curar a los tres días, y la sacó por la fuerza de la vivienda.

   Una vez en la calle, Noelia procedió a dar aviso a la Policía Local, acudiendo a la vivienda una dotación de dos agentes que, luego de entrevistarse con la víctima y el acusado y ver en el estado físico y la alteración que presentaba Flor., procedieron a la detención de Mateo.

   Como consecuencia de estas agresiones, Flor. sufrió contusión frontal izquierda, excoriación lineal horizontal en región de la nuez de Adán de 3 centímetros de longitud, hematoma en región superior lateral de espina ilíaca antero-superior derecha de 3x5 centímetros. Precisando de primera asistencia y empleando en curar 10 días.

   A lo largo de la convivencia entre el acusado y su esposa, que se ha desarrollado principalmente en Paraguay, donde han residido a lo largo de unos 18 años, el acusado ha venido insultando y vejando a su esposa, no quedando aclarado si esas conductas se repitieron al venir a España.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciese en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia descartó estos alegatos sobre la base de que, en el caso, los hechos sobre los que se fundó la condena por amenazas estaban presentes en los escritos de acusación, ya que incluían las expresiones y acciones a cargo del acusado con pretensiones de afectar al sentimiento de seguridad de la víctima, aunque se traían a colación para fundar la atribución al mismo de un ánimo homicida.

   En definitiva, existía una homogeneidad entre la condena por el delito de amenazas y la acusación por el delito intentado de homicidio que habilitaba al Tribunal al cambio de calificación jurídica, sin que el apelante indicase qué línea de defensa o argumentación se habría visto impedida como consecuencia de no haberse calificado los hechos como amenazas en los escritos de acusación, ni qué alegaciones hubiera hecho en beneficio del acusado de haber tenido conocimiento de dicha calificación en el momento de formularse las acusaciones.

   Con estos datos, no discutidos por el recurrente, la respuesta del Tribunal Superior de Justicia es acertada y merece pleno refrendo en esta instancia. No se alteraron los hechos objeto de enjuiciamiento y la condena fue conforme con las calificaciones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, por lo que en ningún momento se ha producido indefensión por quiebra del principio acusatorio.

   En este sentido, la STS 180/2010, de 10 de marzo, establece que: "no puede entenderse que la condena al acusado por delito de amenazas suponga la vulneración del principio acusatorio, pues cabe afirmar la existencia de sustancial identidad entre los hechos motivadores de la acusación de homicidio en grado de tentativa y los declarados probados en la sentencia, que determinaron la absolución del delito de homicidio y que hubieran podido sustentar la atribución del delito de amenazas y porque es apreciable homogeneidad entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el de amenazas".

   En similares términos la STS 1094/2007, de 27 de diciembre, afirma que: "Con independencia de que pueda establecerse, en determinados supuestos, una relación de homogeneidad entre un homicidio intentado y unas amenazas -la hemos reconocido puntualmente en las sentencias 1986/2000 y 1875/2003, aunque cuidando de advertir en la primera que esta doctrina no es fácilmente aplicable en términos de generalidad- entiende la Sala que no hubiese resultado violado, en este caso, el principio acusatorio declarando culpables a los procesados de un delito de amenazas no condicionales porque pudieron defenderse en la instancia de todos los hechos, integrantes de dicha infracción, que han sido declarados probados en la Sentencia recurrida. Y si el principio acusatorio no hubiese sido violado con dicha condena, porque los procesados estaban informados de los hechos que la podían fundar y pudieron defenderse frente a ellos, el pronunciamiento de una sentencia absolutoria del delito de asesinato en grado de tentativa, no acompañado de la condena por un delito de amenazas no condicionales, en cuyo tipo los hechos probados eran plenamente subsumibles, debe ser considerado infracción del art. 169.2 del CP".

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 169.2 del Código Penal.

1. Argumenta que la inconcreción en los hechos probados de aquellas expresiones que han servido de base para la condena por el delito continuado de amenazas de muerte debe conducir a su libre absolución.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. No consta que esta cuestión se suscitase en la apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, examinados los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. De la mera lectura de los hechos declarados probados se extrae con claridad tanto la concreción de las expresiones amenazantes que el acusado profirió a la víctima a lo largo de todo el trayecto hasta el domicilio (entre otras, "agradéceme que no coja un cuchillo y te parta"), como aquellas circunstancias en que tuvieron lugar (haciéndola mirar los coches y al vacío al tiempo que le decía que "le daba todo igual, que la iba a tirar y luego se iba a tirar él"), capaces de provocar en ésta un gran temor y desasosiego, llegando a sentir como cierta la posibilidad de que la llegase a matar.

Debe, por ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: