STS 1228/2020, 30 de Septiembre de 2020

La Secc. 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla la Mancha dictó sentencia de fecha 17 de octubre de 2018 cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Estimamos el recurso contencioso-administrativo planteado por DON Esteban Resolución dictada por la Presidencia de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADIANA de 14 de marzo de 2017 que acuerda desestimar el recurso de reposición planteado frente a la resolución del mismo Organismo de fecha 17/10/2016, recaída en expediente sancionador NUM005, que por no ser conforme a derecho anulamos, así como aquella que confirma.

2. - Sin imposición de costas procesales".

Notificada a los interesados, el Abogado del Estado preparó recurso de casación contra la sentencia, y la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ de Castilla la Mancha, dictó resolución teniendo por preparado el mismo y emplazando a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones, y personadas las recurridas, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 4 de junio de 2019, que acuerda: "1º) Admitir el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia -nº 464/18, de 17 de octubre- por la que, con estimación del recurso nº 251/17, planteado por D. Esteban, contra la resolución -17 de octubre de 2016- de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, recaída en expediente sancionador y confirmada en reposición por resolución -14 de marzo de 2017- anula la resolución impugnada, con base en la previa anulación por anterior sentencia de la misma Sala y Sección, también recurrida en casación (auto de admisión de 3 de octubre de 2018, RC 3647/2018) la resolución de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 11 de diciembre de 2013 (DOCM de 2 de enero de 2014), en la parte en que se prorrogó la de fecha 13 de marzo de 2008 (DOCM de 2 de abril) en lo relativo al coste del m3 de agua para el caso de extracción ilegal del agua.

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar la naturaleza jurídica de la resolución por la que se fija el coste del agua en supuestos de extracción ilegal y determinación de la competencia jurisdiccional para su impugnación, así como los criterios a tomar en consideración para determinar su cuantía.

3. ) Identificar como normas jurídicas que en principio será objeto de interpretación, los arts. 27.2 en relación con el 14.1 y 2 de la LJCA, 24 CE y 33.2 LJCA, 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 2.2 del Código Civil, 97 CE; 23 de la Ley 50/1997, del Gobierno; y 12.2.a) y 52 de la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado".

El abogado del Estado dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicita de esta Sala: " SUPLICA A LA SALA que teniendo por presentado este escrito y por interpuesto el recurso de casación, previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que estime el recurso revocando la sentencia recurrida y confirmando la Resolución de la CHG"

La representación procesal del Sr. Esteban presenta escrito donde solicita: "SUPLICO A LA SALA: Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo teniendo por presentada oposición al recurso de casación interpuesto por la defensa letrada de la Confederación Hidrográfica del Guadiana y, desestimándolo, confirmar la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla la Mancha, con imposición de costas al recurrente".

Finalmente, se dictó providencia de 27 de mayo de 2020 señalando para su deliberación, votación y fallo el 22 de septiembre de 2020, celebrándose con las formalidades legalmente establecidas.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ en adelante) de Castilla-La Mancha, de 17 de Octubre de 2018, impugnada en este recurso, decidió anular la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 14 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso de reposición contra la previa resolución del mismo organismo de 17 de octubre de 2016.

Las resoluciones administrativas impugnadas imponían una sanción de 14.000 euros ( artículo 117 Texto Difundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, TRLA), así como una indemnización a satisfacer de 7.035 euros (art. 118 TRLA).

En la sentencia impugnada, en relación con la alegada prescripción de la acción para sancionar, se resuelve declarando prescrita la misma, tras razonarlo en derecho.

En relación a "la reparación de los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, con independencia de las sanciones que les sean impuestas", y a la indemnización por importe de 7.035 euros, la Sala sentenciadora del TSJ aplica su previa sentencia de 9 de febrero de 2018, que declaró la anulación de la Resolución de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, (CHG) de 11 de diciembre de 2013 (DOCM de 2 de enero de 2014), en la parte en que se prorrogó la de fecha 13 de marzo de 2008 (DOCM de 2 de abril), en lo relativo al coste del m3 para el caso de extracción ilegal del agua. Por todo ello, el TSJ estimó el recurso y anuló la resolución administrativa resolviendo el recurso de reposición.

Contra esta sentencia, el Abogado del Estado prepara recurso de casación, alegando la falta de competencia del TSJ de Castilla la Mancha, pues carece de competencia territorial, y la decisión, en base a la previa sentencia de la misma Sala, de 9 de febrero de 2018, de anular la Resolución de la CHG de 11 de diciembre de 2013, que prorrogó la de 13 de marzo de 2008, en lo relativo al coste del m3 de agua para el caso de extracción ilegal del agua.

Por auto de la Sección de admisión (AH Segundo de esta sentencia), el recurso fue admitido, y tras afirmar que "guarda identidad" con el recurso 3467/2018, admitido por auto de 3 de octubre de 2018, plantea y precisa a esta Sección de enjuiciamiento la misma cuestión de interés casacional apreciada en el precedente auto de 30 de octubre de 2018.

En su escrito de interposición del recurso presente, el Abogado del Estado motiva el mismo, y expone las razones que según la Administración del Estado conducen a la corrección jurídica de la resolución de 2013 de la CHG, y del coste del m3 del agua determinado conforme a la misma, tras alegar lo que tuvo por conveniente en cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución administrativa y sobre la competencia territorial para su impugnación. Frente a la prescripción de la sanción apreciada por la sentencia impugnada, no formula alegación al respecto.

El recurrido Sr. Esteban se opone al recurso, insistiendo en la conformidad a derecho de la sentencia impugnada, en cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución administrativa, y la competencia territorial del TSJ de Castilla-La Mancha, reiterando que el precio por m3 del agua extraída en 2015, no podía ser el mismo que el determinado en 2008, y que fue prorrogado dicho coste por la resolución de 2013.

Se plantea en este recurso el mismo tema, y entre los mismos intervinientes, (Abogado del Estado y Letrado que lleva la dirección técnica del aquí recurrido). La cuestión de interés casacional apreciada por la Sección de Admisión también coincide con la que fue determinante de la admisión del recurso 3647/2018.

En este recurso 3647/2018, esta misma Sección dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2020.

Por los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, resolvemos el presente recurso como lo hicimos en la sentencia citada, pronunciada hace cuatro meses.

Y así transcribimos seguidamente los FD Segundo a Cuarto de nuestra sentencia de 18 de mayo de 2018.

"SEGUNDO.- A la vista de los términos en que se plantea el recurso, la cuestión fundamental a resolver, que condiciona la respuesta a las demás alegaciones, consiste en determinar, como establece el auto de admisión del recurso, si la resolución administrativa que fija el coste económico financiero del uso del agua constituye una disposición general o tiene la condición de acto administrativo, lo que a su vez permite resolver sobre la cuestión de los criterios en atención a los cuales puede fijarse el coste unitario del agua.

Para ello conviene acudir a la justificación y razón de ser expresada en el propio Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, adoptado en su reunión de 11 de diciembre de 2013, de actualización de los criterios generales que se deben aplicar para la determinación de las indemnizaciones en expedientes sancionadores.

Se refiere a la introducción en el art. 117.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas del criterio del valor económico para la valoración del daño al dominio público hidráulico y determinación de la gravedad de las infracciones, la declaración de nulidad parcial de la Orden MAN/85/2008 de 16 de enero (que establecía los criterios técnicos para la valoración del daño) por sentencia de este Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011, en cumplimiento de la cual se produjo el desarrollo reglamentario del indicado precepto legal en virtud del Real Decreto 670/2013 de 6 de septiembre, que da nueva redacción al art. 326 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril y añade los arts. 326 bis y 326 ter sobre criterios técnicos de valoración de daños a los que ha de sujetarse el órgano sancionador, teniendo en cuenta los criterios generales acordados por las Juntas de Gobierno de los organismos de cuenca en aplicación de lo previsto en el art. 28.j) del referido Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA).

Pues bien, el examen del camino recorrido desde la previsión legal del art. 117.2 del TRLA hasta el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 11 de diciembre de 2013, nos permitirá determinar si dicho acuerdo constituye un acto de desarrollo de la ley, que supone la precisión y complemento de sus determinaciones y como tales son de alcance general y entran a formar parte del ordenamiento jurídico o, por el contrario, constituye un acto de aplicación al caso concreto que carece de contenido normativo.

Para ello conviene partir de la citada sentencia de 4 de noviembre de 2011 (rec. 6062/2010), que examina la relación y colaboración de la potestad reglamentaria de la Administración en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, señalando que: "con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional y nuestra jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la técnica de la reserva material de Ley no excluye que el Reglamento ejecutivo sea llamado por la Ley para integrar o completar la regulación, siempre y cuando la remisión al Reglamento no suponga deferir a la normación administrativa el objeto mismo reservado. Esto es, la reserva de Ley no excluye la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que dichas remisiones se formulen en términos tan vagos o abiertos que hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, pues ello supondría degradar la garantía esencial que el principio de reserva de Ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes. .. la colaboración entre la ley y el reglamento a la hora de tipificar las infracciones administrativas es perfectamente admisible siempre que la ley determine los elementos esenciales de la infracción administrativa, limitándose el reglamento a concretar o especificar la conducta sancionada ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992), pero no es admisible una remisión en abstracto o indeterminada a los reglamentos.

Por añadidura, en las materias vinculadas por la reserva de ley, la remisión de la Ley al reglamento no puede serlo a cualquier norma reglamentaria. La potestad de dictar los reglamentos ejecutivos de desarrollo y ejecución de las leyes compete al Consejo de Ministros mediante Real Decreto, quedando para los Ministros individualmente considerados la competencia para dictar las Ordenes Ministeriales que se limitan a fijar un último escalón descendente de concreción normativa de los aspectos más estrictamente técnicos y organizativos propios del sector funcional homogéneo que constituye cada Ministerio. Así se establece en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, a cuyo tenor corresponde al Consejo de Ministros "aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes" (artículo 5). Mientras que a los Ministros les corresponde "ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento" (artículo 4).

Realmente, tal diferenciación -en cuanto al ejercicio de la potestad reglamentaria- entre los respectivos ámbitos funcionales del Consejo de Ministros - órgano superior colegiado de dirección de la Administración- y los Ministros no es caprichosa ni infundada. Siendo, en efecto, el desarrollo "ejecutivo" de la Ley una labor que requiere de la integración multidisciplinar de las diferentes áreas de la Administración en un enfoque unitario, su aprobación sólo puede hacerse con plenitud de conocimiento y garantías en el Consejo de Ministros, donde convergen las diferentes perspectivas sectoriales en una unidad de análisis y decisión.

A su vez, de cuanto acabamos de resaltar se infiere que si un Real Decreto, sedicentemente ejecutivo de una Ley, realmente no contuviera una regulación material reconocible como tal desarrollo y ejecución, sino que se limitase a formular una nueva y sucesiva remisión a las normas reglamentarias inferiores, de manera que fueran éstas las que, de hecho, incorporasen la regulación material de desarrollo, se produciría una subversión del sistema de fuentes descrito, pues por encima del sólo aparente y formal desarrollo de la Ley a través del Real Decreto, la realidad sería que ese desarrollo se habría hecho, en lo que tiene de funcional y operativo, a través de las Ordenes Ministeriales y/o disposiciones de autoridades y órganos inferiores según el orden de su respectiva jerarquía, con el resultado de que para aprehender el contenido funcional del mandato legal, el destinatario de la norma se vería obligado a integrarlo no sólo con la reglamentación operada a través del Real Decreto sino también y sobre todo con esas normas reglamentarias inferiores; con grave afección de los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Puede ser perfectamente lícito, en palabras de la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1996 (recurso de casación 873/1993), que el Consejo de Ministros, al promulgar un Reglamento, defiera al Ministerio correspondiente "puntos concretos y de carácter accesorio que no supongan una modificación o alteración sustantiva de aquél, sino simplemente un mero desarrollo objetivo y puntual de las normas reglamentarias"; pero lo que, insistimos, no es conforme al sistema de fuentes en estas materias es que ese Reglamento del Consejo de Ministros se limite a formular una remisión prácticamente incondicionada al posterior y sucesivo desarrollo reglamentario a través de una Orden Ministerial.

Pues bien, no hay duda de que esta indeseable caracterización de la relación entre Ley y reglamento, que acabamos de describir, se revela especialmente rechazable si se proyecta o repercute sobre el ámbito del Derecho administrativo sancionador, en el que el principio de legalidad reviste un contenido garantizador especialmente relevante, y al que es inherente el anhelo de certeza y seguridad jurídica. No resulta jurídicamente admisible que la Ley fije un contenido normativo sancionador sólo a grandes rasgos, remitiendo su concreción al reglamento de desarrollo, que ha de ser -como acabamos de razonar- un Real Decreto, y este, lejos de dar cuerpo a ese contenido en términos reconocibles, se limite a remitirse para tal definición y concreción a lo que establezca una Orden Ministerial."

Y es desde planteamiento general que la sentencia examina el caso concreto en los siguientes términos: "Hemos de partir de la vigente Ley de Aguas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/2001 de 20 de julio, cuyo artículo 116.3 establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo entre las conductas infractoras "las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas" (apartado a), "la ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso" (apartado d), "la invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización" (apartado e), ó "los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente" (apartado f). A su vez, el 117.1 añade que "las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso". De seguido, el artículo 118.1 dispone que "con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior. El órgano sancionador fijará ejecutoriamente las indemnizaciones que procedan". Por su parte, el artículo 28.j) establece que a la Junta de Gobierno del organismo de cuenca le corresponde "aprobar, en su caso, criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, de acuerdo con el artículo 118 de la Ley".

En desarrollo de esta previsión legal, el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, dedica el Capítulo 1º de su título V a las "Infracciones y Sanciones", estableciendo en sus artículos 315 a 317 un catálogo de infracciones leves (315), menos graves (316) y graves o muy graves (317); a lo que añade el artículo 326: "1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico se realizará por el órgano sancionador. A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación. 2. Si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido, a su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor". Se debe tener en cuenta asímismo que el artículo 325.1 dispone que "cuando no puedan las cosas ser repuestas a su estado anterior y, en todo caso, cuando como consecuencia de una infracción prevista en este Reglamento subsistan daños para el dominio público, el infractor vendrá obligado, además de al pago de la multa correspondiente, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados".

La Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008 se aprobó en desarrollo de lo establecido en estos preceptos, como se dice de forma expresa en su preámbulo, que los cita y reproduce, puntualizando que "razones evidentes de seguridad jurídica y de garantía de la adecuada protección del recurso, aconsejan, por tanto, disponer de criterios objetivos que permitan una adecuada valoración de los daños causados al dominio público hidráulico".

Tiene, pues, esta Orden Ministerial como finalidad, tal y como se pone de manifiesto en su artículo 1, "determinar los criterios técnicos para la valoración de los daños ocasionados al dominio público hidráulico como consecuencia de la comisión de infracciones por incumplimiento de lo establecido en la legislación de aguas, así como, en los supuestos de conductas que puedan producir daños en la calidad del agua, las normas sobre toma de muestras y análisis de vertidos de aguas residuales", y ello con un doble propósito: primero, para determinar la exacta calificación o tipificación de las conductas sancionables dentro del catálogo de infracciones concordadamente establecido en la Ley de Aguas y su Reglamento de desarrollo; y segundo, para fijar los umbrales de referencia en orden al cumplimiento del deber de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por dichas conductas...

Atendiendo precisamente a los preceptos que enumera la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008 en su preámbulo y a los que tanto la Abogacía del Estado como la misma Sala de instancia se refieren, apreciamos que el artículo 116.3 de la vigente Ley de Aguas establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo entre las conductas infractoras las que causen daños a los diferentes elementos del demanio hidráulico; ahora bien, los tipos infractores se dibujan en dicho precepto de forma amplia y genérica, pues, por ejemplo, las conductas consistente en causar daños "a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas" (apartado "a ") pueden incluir desde comportamientos casi irrelevantes hasta daños ecológicos gravísimos.

El artículo 117.1 de la misma Ley da mayor concreción a la definición de las conductas infractoras, aunque al fin y a la postre lo que hace en este punto es una remisión al desarrollo reglamentario. Establece este precepto, recordemos, que "las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso".

Remisión de la Ley al reglamento que se hace, ciertamente, en términos amplios, aunque entendemos que suficientes como para descartar que nos hallemos ante una remisión normativa por parte del legislador "en blanco", y por tanto incompatible con el contenido esencial del principio de legalidad.

Retengamos, no obstante, el dato de que, al decirse que la exacta tipificación de la infracción como muy grave, grave o leve se vinculará a factores como, por ejemplo, su repercusión en el aprovechamiento del demanio o el deterioro producido en la calidad del recurso, queda por dilucidar un tema tan relevante como es la determinación de los datos, técnicas y parámetros que permiten determinar el umbral cuantitativo de repercusión o deterioro que, a su vez, permite calificar la conducta en el abanico que va desde la infracción leve hasta la infracción muy grave.

Pues bien, sobre la base de esta amplia remisión normativa, el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, establece -como antes advertimos- en sus artículos 315 a 317 un catálogo de infracciones leves (315), menos graves (316) y graves o muy graves (317). Si atendemos a la redacción de los tipos que se establecen en estos artículos (en la redacción aplicable al caso, atendida la fecha en que se interpuso el recurso), podemos apreciar que en ellos se delimita la graduación de la conducta como infracción leve o muy grave, pasando por los estadios intermedios entre ambas, en atención a la valoración del daño ocasionado a los elementos del demanio. Así, las infracciones se reputan leves si el daño ocasionado no supera los 450,76 euros (actualmente, tras la reforma operada por el Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, 3000 euros), menos graves cuando la valoración de los daños esté comprendida entre 450,77 y 4.507,59 euros (actualmente entre 3.000.01 y 15.000,00 euros), y graves o muy graves cuando se deriven para el dominio público hidráulico daños cuya valoración supere los 4.507,59 euros y los 45.075,91 euros, respectivamente. (actualmente, los 15.000,01 y los 150.000,00 euros, respectivamente).

El artículo 326 se refiere a la valoración o cuantificación de los daños, en los siguientes términos, que antes recogimos y ahora conviene repetir: "1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico se realizará por el órgano sancionador. A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación. 2. Si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido, a su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor".

Basta la lectura de estos preceptos reglamentarios para constatar que a través de ellos no se da una respuesta al interrogante planteado, y por consiguiente no se satisface el objetivo de la remisión normativa efectuada por el legislador, pues, al fin y al cabo, en este Real Decreto no se facilitan criterios para la medición del daño y la consiguiente determinación de la infracción cometida. Únicamente se dice que la determinación de los daños (elemento nuclear de la tipificación de la infracción) se efectuará por el órgano sancionador de acuerdo con los criterios técnicos que determine el Ministerio de Medio Ambiente; de tal modo que, en definitiva, el Real Decreto por el que se aprueba el reglamento de desarrollo y aplicación de la Ley, que debía haber rellenado el contenido de la Ley en cuanto concierne a la definición de las conductas infractoras, resulta sin embargo "neutro" en este punto, puesto que, en lo que realmente interesa, no aporta nada significativo respecto de lo que la Ley dice, sino que desplaza la regulación material a una ulterior Orden Ministerial, que es precisamente la enjuiciada en el proceso de instancia, la tantas veces citada Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008.

El resultado final de esta sucesiva y descendente remisión normativa es que, si se atiende únicamente a la redacción de los tipos infractores de la Ley de Aguas y su Reglamento general de desarrollo, resulta imposible determinar con la mínima exactitud necesaria la concreta tipificación que se anuda a la realización de las conductas infractoras; haciéndose, pues, imprescindible integrar, a tal efecto, esas normas con la Orden Ministerial aquí concernida, que es la que realmente proporciona los datos para llevar a cabo tal labor de incardinación de la conducta en el tipo sancionador.

Es evidente que, por las razones expuestas en el anterior fundamento jurídico, plenamente proyectables sobre el caso que ahora nos ocupa, tal forma de regular el marco normativo sancionador en materia de aguas no respeta el principio de legalidad de las infracciones administrativas consagrado en el artículo 25 de la Constitución; por lo que hemos de estimar el primer motivo de casación."

La sentencia, por lo tanto, considera que si bien la remisión de la Ley al Reglamento se hace en términos amplios, son suficientes para descartar que nos hallemos ante una remisión normativa por parte del legislador "en blanco", y por tanto incompatible con el contenido esencial del principio de legalidad.

Sin embargo, considera que los preceptos del Reglamento de Dominio Público Hidráulico consiguiente no satisface el objetivo de la remisión normativa efectuada por el legislador, resulta neutro al respecto, puesto que, en lo que realmente interesa, no aporta nada significativo respecto de lo que la Ley dice, sino que desplaza la regulación material a una ulterior Orden Ministerial, que es Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, que como ha indicado al principio no es la disposición adecuada al efecto.

En esta situación se publica el Real Decreto 670/2013 de 6 de septiembre, que modifica ampliamente el RDPH y en lo que aquí interesa y tomando en consideración la sentencia de 4 de noviembre de 2011, señala en la exposición de motivos que: "Mediante la modificación del artículo 326 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico se introduce el contenido del artículo 117.2 del texto refundido de la Ley de Aguas, y se habilita al órgano sancionador para la valoración del daño al dominio público hidráulico que determine la gravedad de las infracciones mediante el procedimiento descrito en los artículos que se insertan a continuación.

Así, en el artículo 326 bis se establece el procedimiento que habrá de tenerse en cuenta para la valoración económica de los bienes del dominio público hidráulico que hayan resultado afectados, que servirá para la determinación de la gravedad de los distintos hechos constitutivos de infracción en materia de aguas que no afecten a la calidad de las aguas continentales. Y los artículos 326 ter y 326 quáter disponen las reglas para la determinación de la gravedad de las infracciones que afecten a la calidad de las aguas continentales, a partir del cálculo del coste del tratamiento que hubiera sido necesario para evitar la contaminación causada por el vertido y la evaluación de la peligrosidad del vertido, así como las normas para la toma de muestras.

De esta forma, mediante el desarrollo reglamentario de lo dispuesto en el artículo 117.2 del texto refundido de la Ley de Aguas se completa la determinación normativa del régimen sancionador en materia de aguas que garantiza el ejercicio de la potestad sancionadora con pleno respeto al principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución, en su doble vertiente de reserva legal y tipicidad, así como al principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones."

Dispone al efecto el art. 326 bis) que: "1. La valoración de los daños por extracción ilegal de agua se realizará teniendo en cuenta los siguientes criterios:

1. El importe de los daños al dominio público hidráulico será el del valor económico del dominio público hidráulico afectado que se obtendrá al multiplicar el volumen de agua derivada o extraída por el coste unitario del agua determinado en función del uso de ésta conforme a lo establecido en el apartado c).

3. En lo que se refiere al coste unitario del agua, será el que se derive de los análisis económicos del uso del agua que deben elaborar los organismos de cuenca en virtud de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 41.5 del texto refundido de la Ley de Aguas, así como de los estudios sobre estos mismos aspectos que con posterioridad se incorporen a los correspondientes planes hidrológicos de demarcación.

   Hasta que se incorporen al correspondiente plan hidrológico de cuenca los análisis y estudios señalados en el párrafo anterior, el coste del recurso será el que haya sido establecido por acuerdo de la Junta de Gobierno del Organismo de cuenca o el que en el futuro se determine por dicho órgano mediante la aplicación de los criterios de valoración derivados del régimen económico financiero del uso del agua de la correspondiente cuenca, que podrán ser completados, o suplidos en su defecto, con otros criterios derivados de normas sectoriales o de razones de rentabilidad y de mercado.

4. Los organismos de cuenca determinarán los importes del metro cúbico de agua y los volúmenes o dotaciones de agua detraída que en cada caso resultarían como consecuencia de la aplicación de los criterios señalados en los apartados anteriores."

   Con tales previsiones se trata de dar satisfacción mediante Real Decreto a la remisión normativa establecida en la Ley, que se había echado en falta en la sentencia de 4 de noviembre de 2011, pero no agota del desarrollo normativo necesario para completar la determinación del valor del recurso sino que remite al efecto en sus aspectos técnicos y últimos a la elaboración de los correspondientes análisis por los organismos de cuenca a que se refiere el 41.5 del TRLA, en relación con la atribución de facultades a la Junta de Gobierno en el art. 28.j), para aprobar criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por los daños y perjuicios ocasionados al dominio público, actuaciones que se incorporan a los correspondientes planes hidrológicos, cuyo carácter normativo no se cuestiona.

   Con carácter transitorio y hasta que se incorporen al correspondiente plan hidrológico de cuenca los análisis y estudios señalados en el párrafo anterior, el coste del recurso será el que haya sido establecido por acuerdo de la Junta de Gobierno del Organismo de cuenca o el que en el futuro se determine por dicho órgano mediante la aplicación de los criterios de valoración derivados del régimen económico financiero del uso del agua de la correspondiente cuenca, que podrán ser completados, o suplidos en su defecto, con otros criterios derivados de normas sectoriales o de razones de rentabilidad y de mercado. Con ello se viene a remitir de nuevo a las actuaciones de desarrollo de las previsiones legales, que son objeto de precisión y concreción en sus aspectos técnicos, a efectos de una aplicación general con carácter normativo para la determinación del valor del daño causado al dominio público, como elemento de la tipificación de la infracción.

   En consecuencia, y atendiendo a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso ha de entenderse que la resolución administrativa que fija el coste económico-financiero del uso del agua tiene carácter normativo y en tal sentido constituye una disposición de carácter general y que dicho coste unitario del agua ha de fijarse en aplicación de los criterios establecidos en el art. 326 bis.1.c) del RDPH.

En segundo lugar y por las mismas razones de lógica antes expuestas, procede examinar la cuestión planteada en el auto de admisión sobre si los costes económico financieros del uso del agua debe revisarse con cierta periodicidad o si pierden su vigencia como consecuencia de la alteración de aquellos en función de los cuales se determinaron inicialmente, cuestión que viene a reflejar las razones que determinaron la declaración de nulidad parcial del Acuerdo de la Junta de Gobierno de la CHG de 11 de diciembre de 2013, por la sentencia recurrida.

A tal efecto ha de tenerse en cuenta que, si como acabamos de señalar y se ha entendido por la Sala de instancia, estamos ante una disposición general, el control jurisdiccional de legalidad ha de ajustarse al ámbito que es propio de tales disposiciones normativas y no al que corresponde a los actos administrativos no normativos.

En tal sentido y con carácter general la jurisprudencia viene señalando que el control jurisdiccional de las normas reglamentaras alcanza a la observancia del procedimiento de elaboración legalmente establecido, con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad ( art. 9.3 CE), según establece el art. 52 de la Ley 30/92, y el art. 131 de la actual Ley 39/2025, y que son las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria las que determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el art. 1 de la Ley 29/98, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha de respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo.

Como señala la sentencia de 16 de diciembre de 2008 (rec. 61/2007) "las apreciaciones subjetivas del recurrente sobre la oportunidad del criterio establecido por el titular de la potestad reglamentaria, cualquiera que sea la valoración que merezca, no constituye una razón o motivo de nulidad de la disposición, pues, como ya señalamos al examinar la jurisprudencia sobre el alcance del control jurisdiccional de la potestad reglamentaria, se trata de valoraciones que pertenecen al ámbito de la discrecionalidad y consiguiente decisión del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita, sin que la impugnación de una disposición general pueda fundarse en los criterios de oportunidad o conveniencia subjetivos de quien la impugna, como señala la sentencia de 5 de diciembre de 2007, consideraciones de oportunidad que, como indica la sentencia de 13 de junio de 2007, no suponen en modo alguno que la regulación sea contraria a derecho".

El control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, en lo que atañe a la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE, responde a la necesidad de evitar que el contenido de la norma sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones, o que el sentido de la decisión, como señala la sentencia de 12 de junio de 2006, "no tiene motivación respetable, sino-pura y simplemente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad ( STS 13-7-1984, 21-11-1985, 1-12-1986, 19-5-1987...)."

Pues bien, los recurrentes cuestionan la forma en que se ha calculado el precio del m3 de agua a razón de 0,042 €, discrepando en cuanto a la anualidad del presupuesto del coste de los servicios tomada en consideración, la inclusión de costes de inversión en otras Comunidades Autónomas, la no distinción entre asignaciones de aguas superficiales y subterráneas y las distintas limitaciones en el consumo para los usuario de distintas zonas, efectuando su propio cálculo partiendo de los presupuestos de ingresos y gastos de la CHG para 2015.

Por su parte, la Sala de instancia, acogiendo el planteamiento de los recurrentes, declara la nulidad parcial del Acuerdo de 11 de diciembre de 2013, al considerar que la valoración a que se refiere el art. 326.bis.1.c) del RDPH ha de corresponder a un régimen económico financiero vigente y real al momento en que ha de realizarse o, cuando menos, mínimamente ligado a la época y situación en la que el agua se ha consumido y que no resulta aceptable la prórroga y aplicación indefinida del cálculo basado en presupuestos del año 2006, por alteración de los parámetros, sin que haga falta pericial al efecto.

Tal planteamiento no puede compartirse pues no tiene en cuenta que las previsiones de una disposición general se efectúan para su aplicación en el tiempo, durante el periodo de vigencia de la misma, mientras no sea derogada o sustituida por otra posterior, de manera que sus prescripciones resultan plenamente aplicables a las situaciones que se produzcan durante todo el periodo de su vigencia, sea el inicio o el final, mientras no contengan normas específicas sobre una aplicación temporal diferenciada.

A tal efecto, la revisión o actualización de las disposiciones generales vendrá determinada por la norma legal habilitante en relación, en su caso, con las determinaciones temporales que se trasladen a la propia disposición. En este caso, a falta de previsiones específicas, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 326. bis.1.c) del RDPH, que establece la incorporación a los correspondientes planes hidrológicos de demarcación de los análisis y estudios económicos del uso del agua que deben elaborar los organismos de cuenca, lo que permite entender que la revisión de la disposición en cuestión habrá de producirse, al menos, en el mismo plazo de revisión del correspondiente plan hidrológico establecido en el TRLA.

En tal sentido, que el valor del agua se establezca con carácter previo al momento de la extracción ilegal del agua, es decir, de la comisión de la infracción, es una exigencia de legalidad en materia sancionadora y su permanencia durante el tiempo de vigencia de la disposición que lo establece es garantía de seguridad jurídica, propiciando el pleno conocimiento por el interesado del exacto alcance de la infracción cometida mediante el uso ilegal del agua llevado a cabo.

Por otra parte, la determinación del valor del agua, en aplicación de los criterios legales establecidos al efecto, responde al ejercicio de las facultades normativas reconocidas a la Administración y, en el ámbito de la discrecionalidad y consiguiente decisión del contenido y sentido de la norma, no puede sustituirse por las apreciaciones subjetivas de los interesados, a salvo la observancia de la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, incluidos los principios generales del Derecho como la interdicción de la arbitrariedad y proporcionalidad, infracciones que en este caso no se han alegado y justificado, limitándose la discrepancia por los interesados a los datos que entienden habrían de completar la valoración de la Administración, sin tener en cuenta que se trata de determinar el valor del recurso en la cuenca y no para una determinada zona o tipo de usuario y sin que la discrepancia se anude a una infracción legal o arbitrariedad.

Finalmente, el Acuerdo de 11 de diciembre de 2013 no se limita a la prórroga del cálculo establecido en el año 2008 sino que constituye, según el anuncio del mismo publicado en el DOCM de 2 de enero de 2014, la actualización de los criterios generales que se deben aplicar para la determinación de las indemnizaciones en expedientes sancionadores en la cuenca hidrográfica del Guadiana, y ello como consecuencia de la modificación del RDPH en atención a la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2011, relacionando la aplicación de los criterios legal y reglamentariamente establecidos para los distintos daños, entre ellos los producidos por extracción ilegal de agua, apartado B).1 y es en razón de tales valoraciones que se acuerda mantener el coste unitario establecido en la Junta de Gobierno de 13 de marzo de 2008, en la cuantía de 0,042€/m3, valoración que no aparece como arbitraria o desproporcionada, más aún si se tiene en cuenta que por Acuerdo de 18 de junio de 2018, de la misma Junta de Gobierno de la CHG, publicado en el DOCM de 28 de junio, adoptado ya en consideración a los resultados de los análisis y estudios incorporados al Plan Hidrológico en su anejo 10, se fija el coste unitario del agua para el cálculo de los daños en más del doble, concretamente para uso agropecuario en la cantidad de 0,09 €/m3.

Por todo ello ha de entenderse, respecto de la cuestión planteada en el auto de admisión, que la revisión de los costes del uso del agua establecido en la correspondiente resolución administrativa vendrá determinada por la norma legal habilitante y en este caso, a falta de otras previsiones específicas ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 326. bis.1.c) del RDPH, que establece la incorporación a los correspondientes planes hidrológicos de demarcación de los análisis y estudios económicos del uso del agua que deben elaborar los organismos de cuenca, lo que permite entender que la revisión de la disposición en cuestión habrá de producirse, al menos, en el mismo plazo de revisión del correspondiente plan hidrológico establecido en el TRLA. Y que el importe fijado en la correspondiente disposición resulta de aplicación durante todo el periodo de vigencia de la misma.

Los razonamientos que se acaban de realizar, que vienen a desestimar la declaración de nulidad efectuada por la Sala de instancia, hacen innecesario el pronunciamiento sobre el órgano jurisdiccional competente para efectuar tal declaración de nulidad de la disposición en cuestión, no obstante cabe señalar, en relación con las alegaciones del Abogado del Estado, que la competencia territorial en casos de impugnación indirecta de una disposición general viene determinada por el art. 14 de la LJCA en razón del acto de aplicación impugnado y, en esas circunstancias, la competencia para la declaración de nulidad de la disposición general a que se refiere el art. 27.2 de la misma es la competencia funcional y no por razón del territorio como se sostiene por el mismo".

Tras lo expuesto, hemos de responder la cuestión de interés casacional planteada en los mismos términos con los que en la sentencia de 18 de mayo de 2020 contestamos a la cuestión de interés casacional, idéntica que se formuló en le recurso 3647/2018: "QUINTO.- De acuerdo con lo anteriormente expuesto y atendiendo a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso ha de entenderse que la resolución administrativa que fija el coste económico- financiero del uso del agua tiene carácter normativo y en tal sentido se considera una disposición de carácter general; que dicho coste unitario del agua ha de fijarse en aplicación de los criterios establecidos en el art. 326 bis.1.c) del RDPH; que la revisión de los costes del uso del agua establecido en la correspondiente resolución administrativa vendrá determinada por la norma legal habilitante y en este caso, a falta de otras previsiones específicas ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 326. bis.1.c) del RDPH, que establece la incorporación a los correspondientes planes hidrológicos de demarcación de los análisis y estudios económicos del uso del agua que deben elaborar los organismos de cuenca, lo que permite entender que la revisión de la disposición en cuestión habrá de producirse, al menos, en el mismo plazo de revisión del correspondiente plan hidrológico establecido en el TRLA; y que el importe fijado en la correspondiente disposición resulta de aplicación durante todo el periodo de vigencia de la misma".

Por ello, procede estimar el presente recurso, revocando la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha impugnada que anuló la resolución de la CHG de 2013 en lo relativo a la indemnización por la extracción ilegal del agua . Y en consecuencia con todo lo antes transcrito, confirmamos la corrección en derecho de la Resolución de la CHG de 11 de diciembre de 2013, y la determinación administrativa de la indemnización en reparación de los daños (art. 118 TRLA), por importe de 7.035 euros, que ha de satisfacer el Sr. Esteban.

Con arreglo al artículo 93.4 LJCA, no ha lugar a la imposición de costas en este recurso.

Responder a la cuestión de interés casacional en los términos expuestos en el FD Cuarto.

Estimar el recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 17 de octubre de 2018 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La mancha (Sala de lo contencioso-Administrativo) en el recurso 251/2017, en lo relativo a la indemnización por importe de 7.035 euros por reparación de los daños y perjuicios por extracción ilegal del agua, y revocando la declaración de nulidad de la resolución de la Confederación hidrográfica del Guadiana de 11 de diciembre de 2013. En su lugar se desestima el recurso contencioso-administrativo por D. Esteban en lo relativo a la indemnización por reparación de daños y perjuicios por importe de 7.035 euros, que determinó la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 17 de octubre de 2016, y que mantuvo la resolución del mismo organismo de 14 de marzo de 2017 desestimatoria de la reposición. Se confirma la referida indemnización por reparación de daños por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

Establecer lo relativo a las costas en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy Dª. Inés Huerta Garicano

D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Javier Borrego Borrego, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.